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Arbeit und Beruf
Frage an den Anwalt
18.04.2013

Berechnung von Arbeitslosengeld nach Durchschnittsverdienst?

Folgende Frage wäre zu beantworten.
Einem Angestellten wurde fristlos gekündigt.
Die Kündigung wurde, sowohl in erster als auch in zweiter Instanz vom Arbeitsgericht bzw. LAG als unwirksam beurteilt. Der Angestellte erhielt in der Zwischenzeit Arbeitslosengeld in Höhe des Durchschnittsverdienstes der letzten 3 Monate vor Ausspruch der fristlosen Kündigung.

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Berechnet sich das vom Arbeitgeber (auf Grund der unwirksamen Kündigung) nachzuzahlende Gehalt nach dem Grundgehalt, oder wird als Basis das Durchschnittsgehalt, das auch zur Arbeitlosengeldberechnung herangezogen wurde, angesetzt.

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Antwort Rechtsanwalt Tim Vlachos
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Gemäß § 615 Satz 1 iVm. § 611 BGB kann der Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs nach dem Lohnausfallprinzip diejenige Vergütung verlangen, die er bei ordnungsgemäßer Beschäftigung erzielt hätte. Dies umfasst neben der regelmäßigen Vergütung auch das Arbeitsentgelt im weiteren Sinne. Hierzu gehören zum Beispiel:
Sonderzahlungen, vermögenswirksame Leistungen, Kontoführungsgebühren, Leistungszulagen, Zeitzuschläge, Sozialzulagen (BAG 18.09.2002 - 1 AZR 66801, DB 2003,1121), Spät- oder Zuschläge, auch wenn diese als Annahmeverzugslohn steuerrechtlich nicht begünstigt wurden (LAG Köln 12.03.2009 - 7 Sa 1258/08); ebenso Überstundenvergütungen, wenn der Arbeitnehmer diese geleistet hätte oder nur aufgrund einer unzulässigen Maßregelung von der Zuweisung von Überstunden ausgenommen wurde (BAG 7.11.2002 - 2 AZR 742/00);

Schwieriger ist die Frage nach dem zu berechnenden Verzugslohn bei variablen oder der Höhe nach schwankenden Bestandteilen. Hierbei hilft der Rückgriff auf die der Vergangenheit bezogene Vergütung nicht immer weiter. Die Rechtsprechung verlangt vielmehr, dass der Arbeitnehmer substantiiert die entgangene Vergütung darlegen muss. Gegebenenfalls muss der hypothetische Verdienst sodann geschätzt werden.

Ob der Arbeitnehmer neben dem nachzuzahlen Annahmeverzugslohn auch Zinsansprüche geltend machen kann hängt vom Einzelfall ab. Im Fall einer Kündigung ist der Zahlungsverzug aber regelmäßig nicht zu vertreten, wenn der Arbeitgeber aufgrund vertretbarer Rechtsauffassung von der Wirksamkeit der Kündigung ausgehen durfte. Dies bedeutet in der Regel im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses, das Zinsansprüche nur ausnahmsweise gegeben sein dürften.

Wichtig ist im Rahmen der Nachberechnung, dass der Arbeitnehmer sich gegebenenfalls ersparte Aufwendungen oder anderweitig erworbene Einkünfte anrechnen lassen muss, vgl. § 615 Satz 2 BGB bzw. § 11 KSchG. So ist der Arbeitnehmer verpflichtet, den wirtschaftlichen Schaden des Arbeitgebers möglichst zu verhindern und anderweitiger Einkünfte zu erzielen; böswillig unterlassene Erwerb deshalb ebenfalls auf Verzugslohn angerechnet.
Für Ihren Fall bedeutet dies, dass auf den Annahmeverzugslohn ( den Betrag den der Arbeitgeber nunmehr nachzahlen muss), öffentlich- rechtliche Lohnersatzleistungen, insbesondere Arbeitslosengeld 1, anzurechnen sind. Im Ergebnis gehen die Vergütungsansprüche des Arbeitnehmers, also Ihnen, auf den Leistungsträger (Agentur für Arbeit) über, soweit von diesem Sozialleistungen erbracht wurden.
Soweit dem Arbeitgeber diese Zahlungen nicht hinreichend konkret bekannt sind, hat dieser gegen den Arbeitnehmer einen selbstständig einklagbaren Anspruch auf Auskunft über die Höhe des anderweitigen Verdienstes, also über die Höhe des erhaltenen Arbeitslosengeldes 1. Bis zur Erteilung dieser Auskunft stünde dem Arbeitgeber sogar ein Zurückbehaltungsrecht zu.

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