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Soforthilfe vom Anwalt
Arbeit und Beruf
Frage an den Anwalt
02.12.2012

Krankmeldung nach Freistellung eingereicht

  • Schriftliche Freistellung vom Arbeitgeber zum 1.12.2012 erhalten am 30.11.2012 und schriftl. bestätigt am 30.11.12 wegen Eigenkündigung zum 31.12.12. Freistellung mit Abgeltung der Überstunden und Resturlaub.
  • Krankmeldung ab 30.11.12 bis 31.12.12 bei Arbeitgeber eingereicht vor Erhalt der schriftlichen Freistellung.
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Author Antwort Rechtsanwalt Roland Hoheisel-Gruler
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Es stellt sich nun die Frage, was mit den Urlaubsansprüchen und den Überstunden geschieht, wenn Sie krankgeschrieben sind. Andererseits könnte es fraglich sein, ob Sie einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung wegen der Krankheit haben könnten.

Grundsätzlich gilt folgendes:

Die bezahlte Freistellung ist nach Erklärung der Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist grundsätzlich möglich und zulässig. Denn dem Arbeitnehmer erwächst hieraus kein Nachteil. Im Gegenteil: Er erhält seine Vergütung und muss dafür keine Arbeitsleistung erbringen.
Eine Freistellung ist auch unter Anrechnung von Überstunden möglich. Dies ergibt sich daraus, dass der Arbeitgeber gemäß seinem ihm zustehenden Weisungsrecht die Lage des Abbaues der Überstunden anordnen kann.
Die Rechtsprechung lässt auch eine Freistellung unter Anrechnung des Urlaubs zu.
Das Bundesarbeitsgericht hat in der Leitentscheidung 9 AZR 433/08 vom 15.05.2009 ausgeführt:

Zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs bedarf es einer Freistellungserklärung des Arbeitgebers (ständige Rspr., zB Senat 20. Januar 2009 - 9 AZR 650/07 - Rn. 24). Diese ist nur geeignet, das Erlöschen des Urlaubsanspruchs zu bewirken, wenn der Arbeitnehmer erkennen muss, dass der Arbeitgeber ihn zum Zwecke des selbstbestimmten Erholungsurlaubs von der Arbeitspflicht freistellen will (ständige Rspr., vgl. Senat 20. Januar 2009 - 9 AZR 650/07 - Rn. 24).
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Das kann auch dadurch geschehen, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche von der Arbeit freistellt (Senat 14. März 2006 - 9 AZR 11/05 - Rn. 11, AP BUrlG § 7 Nr. 32 = EzA BUrlG § 7 Nr. 117). Notwendig ist allerdings stets die endgültige, nicht unter dem Vorbehalt eines Widerrufs stehende Befreiung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht (vgl. Senat 19. März 2002 - 9 AZR 16/01 - zu II 2 a der Gründe, EzA BGB § 615 Nr. 108). Nur dann ist es dem Arbeitnehmer möglich, die ihm aufgrund des Urlaubsanspruchs zustehende Freizeit uneingeschränkt selbstbestimmt zu nutzen. Das ist nicht gewährleistet, wenn der Arbeitnehmer während der Freistellung jederzeit damit rechnen muss, wieder zur Arbeit gerufen zu werden (Senat 14. März 2006 - 9 AZR 11/05 - Rn. 17, aaO.).“
Weiter heißt es hier:

Es „… ist insoweit zwischen Urlaubsanspruch und Anspruch auf Freizeitausgleich zu unterscheiden. Nach dem BUrlG besteht kein Anspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer, den gewährten Urlaub abzubrechen oder zu unterbrechen (Senat 20. Juni 2000 - 9 AZR 405/99 - zu II 2 b aa der Gründe, BAGE 95, 104 [BAG 20.06.2000 - 9 AZR 405/99]). Wird demgegenüber zum Abbau eines zugunsten des Arbeitnehmers bestehenden Zeitsaldos Freizeitausgleich gewährt, handelt es sich regelmäßig nur um eine Weisung zur Verteilung der Arbeitszeit iSv. § 106 Satz 1 GewO. Mit der Bestimmung der Zeit der Arbeitsleistung wird zugleich auch die Zeit bestimmt, während derer ein Arbeitnehmer keine Arbeit zu leisten hat. Beide Festlegungen unterliegen deshalb dem Weisungsrecht des Arbeitgebers nach § 106 Satz 1 GewO. Das ermöglicht es dem Arbeitgeber, die im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht im Einzelnen nach Zeit, Art und Ort nach billigem Ermessen iSv. § 315 Abs. 3 BGB zu bestimmen (BAG 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 1 der Gründe, BAGE 112, 80). Mit dem Vorbehalt der widerruflichen Freistellung zum Abbau eines Arbeitszeitguthabens weist der Arbeitgeber deshalb nur auf die gesetzliche Regelung hin. Er erklärt, für die Zeit des Freistellungszeitraums nicht auf sein Weisungsrecht nach § 106 Satz 1 GewO zu verzichten und den Arbeitnehmer gegebenenfalls auch im Freistellungszeitraum zur Arbeitsleistung auffordern zu können. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden; denn das Weisungsrecht des Arbeitgebers umfasst nicht nur die Befugnis, den Arbeitnehmer an bestimmten Tagen von der Arbeit freizustellen, sondern auch das Recht, ihn an bisher "freien" Tagen zur Arbeitsleistung heranzuziehen.“

Damit ist geklärt, dass sowohl Urlaubsansprüche wie auch Überstunden mit der Freistellung abgegolten werden können.

Im zweiten Schritt ist nun zu klären, wie es sich verhält, wenn die Freistellung auf eine Krankschreibung trifft und damit Entgeltfortzahlungsansprüche im Raume stehen:
Das Arbeitsverhältnis ist ein gegenseitiger Vertrag (§ 611 Abs. 1 BGB). Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, Arbeit zu leisten. Der Arbeitgeber verpflichtet sich, dafür eine Vergütung zu zahlen. Leistet der Arbeitnehmer seine Arbeit nicht, bekommt er auch kein Geld. Er verdient ja nichts.
Kann oder will ein Arbeitnehmer seine Arbeit nicht leisten, ist der Anspruch des Arbeitgebers auf diese Leistung wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen (§ 275 Abs. 1 BGB). Der Arbeitgeber ist in diesem Fall von der Gegenleistung befreit, § 326 BGB. Das rechtfertigt den Grundsatz: ohne Arbeit kein Geld.
Der Grundsatz "ohne Arbeit kein Geld" wird in vielen Fällen unterbrochen. Der Arbeitgeber trägt für seine Mitarbeiter eine soziale Verantwortung. Der Gesetzgeber hat insoweit Regelungen geschaffen, die Arbeitnehmern auch dann Entgelt sichert, wenn sie nicht arbeiten:
Annahmeverzug des Arbeitgebers, § 615 BGB
Entgeltfortzahlung an Feiertagen, § 2 EFZG
Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, §§ 3 ff. EFZG
Urlaub, §§ 1 ff. BUrlG
vorübergehende Verhinderung, § 616 BGB
In Ihrem Falle sind die Voraussetzungen der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle zu prüfen.
Arbeitnehmer haben nach Maßgabe der §§ 3ff. EFZG Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.
§ 3 Abs. 1 Satz EFZG gewährt nur dann einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung, wenn ein Arbeitnehmer "durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert" wird. Eine gesetzliche Definition dieser "Arbeitsunfähigkeit" gibt es nicht.
In der BAG-Rechtsprechung wird Arbeitsunfähigkeit in etwa als regelwidriger Körper- oder Geisteszustand bezeichnet, der den Arbeitnehmer daran hindert, die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen, oder ihn in Gefahr bringt, sie nur unter Verschlechterung seines Gesundheitszustandes erbringen zu können (BAG, 26.07.1989 - 5 AZR 301/ 88).
Ob ein Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an der Arbeitsleistung verhindert ist, ist nach objektiven medizinischen Kriterien zu beurteilen. Die subjektive Beurteilung der Arbeitsvertragsparteien ist dafür nicht maßgeblich. Es kommt für das Vorliegen der Arbeitsunfähigkeit auch nicht auf die Kenntnis der Arbeitsvertragsparteien an.
Der Urlaub ist für Arbeitnehmer ein wichtiger Bestandteil ihres Arbeitsvertrags. Die tatsächlich vereinbarten Urlaubsansprüche gehen oft über den 24-tägigen gesetzlichen Mindesturlaub hinaus. Das Urlaubsglück wird jedoch empfindlich gestört, wenn der Arbeitnehmer im Urlaub krank wird.
Es passiert immer wieder, dass Arbeitnehmer in ihrem Urlaub arbeitsunfähig werden. § 9 BUrlG enthält dafür eine Sonderregelung:

"Erkrankt ein Arbeitnehmer während des Urlaubs, so werden die durch ärztliches Zeugnis nachgewiesenen Tage der Arbeitsunfähigkeit auf den Jahresurlaub nicht angerechnet."

Wichtig ist, dass nur die Tage nicht angerechnet werden, die "durch ärztliches Zeugnis" nachgewiesen sind. Dieses ärztliche Zeugnis muss den Anforderungen des § 5 Abs. 1 EFZG entsprechen. Wenn der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeitstage nicht nachweist, braucht der Arbeitgeber diese Tage nicht nachzugewähren (s. dazu auch § 7 EFZG).

Wenn ein Arbeitnehmer arbeitsunfähig ist, ist er damit gleichzeitig auch "urlaubsunfähig". Ein arbeitsunfähiger Arbeitnehmer kann nicht beurlaubt werden. Für ihn besteht keine Arbeitspflicht, von der er zum Zwecke der Erholung gegen Vergütungsfortzahlung freigestellt werden könnte. Er kann nicht doppelt von der Arbeitsleistung suspendiert sein. Der Urlaubsgewährung steht ein Erfüllungshindernis entgegen.

§ 9 BUrlG will auf der einen Seite dafür sorgen, dass der Arbeitnehmer seinen Urlaubsanspruch zum Zwecke der Erholung behält. Auf der anderen Seite knüpft er die Nichtanrechnung von Krankheitstagen an den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit. Damit will er einem Missbrauch vorbeugen. Er zwingt den Arbeitnehmer, seine "ausgefallenen" Urlaubstage zu belegen.
Nach § 7 Abs. 4 BurlG ist Urlaub, der wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr genommen werden kann, abzugelten. Darüber hinaus können Tarifvertragsparteien allerdings vereinbaren, dass auch der Urlaubsanspruch fortdauernd Arbeitsunfähiger mit Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses abzugelten ist (BAG, 09.11.1999 - 9 AZR 797/98 - hier: verneint für § 33 TV AL II (Forz)). Ansonsten gilt die Regel: Der Arbeitnehmer muss, wenn er eine Urlaubsabgeltung verlangt, bei fortgedachtem Arbeitsverhältnis wieder arbeitsfähig sein (BAG, 05.12.1995 - 9 AZR 871/94). Erlangt der Arbeitnehmer seine Arbeitsfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums nicht zurück, verfällt der Abgeltungsanspruch, wenn es keine anders lautende tarifliche Regelung gibt. Ohne besondere tarifliche Regelung bleibt dem Arbeitnehmer der Urlaubsanspruch auch erhalten, wenn er das ganze Jahr arbeitsunfähig war. Vom Anrechnungsverbot des § 9 BUrlG dürfen auch Tarifvertragsparteien nicht abweichen.

Damit ist geklärt, dass Sie Anspruch auf Abgeltung des Resturlaubes haben. Anders sieht die Situation aus, wenn es um die Frage der Überstunden geht:
Die Frage, ob geleistete Überstunden zu vergüten oder durch Freizeit auszugleichen sind, richtet sich nach der Vereinbarung der Parteien in dem Arbeitsvertrag bzw. dem Tarifvertrag.
Kann der Arbeitnehmer im Rahmen einer Gleitzeitvereinbarung seine Arbeitszeit selbst einteilen, so sind mangels einer anderen Regelung die Überstunden durch Freizeit auszugleichen.
Bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung ist folgendes zu beachten:
Anspruchsgrundlage ist in diesen Fällen § 612 Abs. 1 BGB: Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.
Das Bundesarbeitsgericht hat mit der Entscheidung BAG 17.08.2011 - 5 AZR 406/10 die folgenden Grundsätze zur Anwendung der Anspruchsgrundlage in der Praxis aufgestellt:
Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass jede Mehrarbeitszeit oder jede dienstliche Anwesenheit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus zu vergüten ist, gibt es nicht.
Die Vergütungserwartung ist stets anhand eines objektiven Maßstabs unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Dienstleistung sowie der Stellung der Beteiligten zueinander festzustellen. Sie kann sich insbesondere daraus ergeben, dass im betreffenden Wirtschaftsbereich Tarifverträge gelten, die für vergleichbare Arbeiten eine Vergütung von Überstunden vorsehen. Darlegungs- und beweispflichtig für das Bestehen einer Vergütungserwartung ist nach allgemeinen Grundsätzen derjenige, der eine Vergütung begehrt.
Nach der Rechtsprechung ist eine objektive Vergütungserwartung nicht vorhanden, wenn arbeitszeitbezogene und arbeitszeitunabhängig vergütete Arbeitsleistungen zeitlich verschränkt sind (BAG 21.09.2011 - 5 AZR 629/10), wenn Dienste höherer Art geschuldet sind oder insgesamt eine deutlich herausgehobene Vergütung gezahlt wird.
Daneben kann eine Vergütungspflicht nach den Grundsätzen der von der Rechtsprechung entwickelten Rechtsfigur der fehlgeschlagenen - subjektiven - Vergütungserwartung bestehen.
Danach wird ein (nachträglicher) Vergütungsanspruch bejaht, wenn die dem durch die Dienstleistungen Begünstigten erkennbare Erwartung des die Dienste Leistenden bestand, durch eine in Zukunft erfolgende Übertragung eines Vermögens oder Vermögensbestandteils würden die in der Vergangenheit geleisteten Dienste abgegolten werden, sofern für die geleisteten Dienste entweder keine oder doch nur eine deutlich unterwertige Bezahlung erfolgte und ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der unterwertigen oder fehlenden Zahlung und der Erwartung bestand.

Erkrankt der Arbeitnehmer während des Freizeitausgleichs arbeitsunfähig, so ist dies nach dem Urteil BAG 04.09.1985 - 7 AZR 531/82 hinzunehmen. Ein Anspruch auf Ersatz der Zeiten der Erkrankung besteht nicht.
"Ein Recht des Arbeitnehmers auf weiteren Freizeitausgleich, wenn der Arbeitnehmer nach Festlegung des Freizeitausgleichstages an dem dafür vorgesehenen Arbeitstag arbeitsunfähig krank wird, besteht nicht. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Zeiten der Arbeitsbefreiung schon vor der Erkrankung des Arbeitnehmers festgelegt und bekannt gegeben worden waren" (LAG Düsseldorf 06.06.2006 - 16 (18) Sa 167/06).
So verhält es sich bei Ihnen. Der Arbeitgeber hat den Freizeitausgleich in zulässiger Weise wie oben bereits festgehalten, gemäß seinem Direktionsrecht angeordnet. Unter Beachtung der oben genannten Rechtsprechung haben Sie daher für die Überstunden deswegen keinen weiteren Freizeitausgleich beziehungsweise einen Erstattungsanspruch, den Sie wirksam geltend machen können.

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