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Kündigung bei Arbeitsunfähigkeit


Online-Rechtsberatung von Rechtsanwalt Tim Vlachos
Stand: 03.12.2010

Frage:

Wir sind ein Betrieb mit 6 Vollzeitkräften und 2 geringfügige Beschäftigte. Davon sind 5 Vollzeitkräfte länger als 10 Jahre in der Firma. 
Einer unserer Mitarbeiter ist seit dem 01.10.2010, wegen eines Schlaganfalles, arbeitsunfähig. Er ist 57 Jahre alt und seit dem 01.03 2008 in unserer Firma. Zu seinen Aufgaben gehört es unsere Kunden im Außendienst technisch zu betreuen.
Nunmehr strebt unser Mitarbeiter nach dem Hamburger Modell die Wiederaufnahme seiner Arbeit an. Es ergibt sich für uns dadurch organisatorische Probleme da davon auszugehen ist, dass der Mitarbeiter geplante Touren abbrechen muss und zugesagte Termine nicht einhalten kann.
Darüber hinaus liegt die Vermutung nahe, dass auf Grund der Erkrankung eine
Scherbeschädigung vorliegt.

Wir stehen daher neben den organisatorischen vor einen Problem, wenn es zu Kündigungen kommen sollte welche die richtige Sozialauswahl wäre.

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Antwort:

Sehr geehrter Mandant,

Ich beantworte Ihre Anfrage wie folgt:

1.
Vorab möchte ich kurz auf das sogenannte Hamburger Modell eingehen, welches Ihr Mitarbeiter nunmehr offenbar in Anspruch nehmen will.
Die gesetzlichen Grundlagen dieser Wiedereingliederungsmaßnahme sind im Wesentlichen in § 74 SGB V geregelt. Das Hamburger Modell soll die stufenweise Wiedereingliederung in das Arbeitsleben nach längerer krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit ermöglichen.
Hierzu ist in der Regel erforderlich, dass der Mitarbeiter mit dem behandelnden Arzt einen sogenannten Eingliederungsplan entwickelt. In diesem Eingliederungsplan werden der Arbeitsumfang und die Dauer der geplanten Maßnahme festgelegt. Es ist durchaus nicht unüblich, dass die W-Maßnahme mehrere Wochen oder in begründeten Einzelfällen auch Monate dauern kann. Die W-Maßnahme erfordert die vorherige Zustimmung des Arbeitgebers sowie der Krankenkasse/Deutsche Rentenversicherung.
Der Mitarbeiter erhält während der Maßnahme keine Vergütung von seinem Arbeitgeber, sondern Kranken- oder Übergangsgeld je nachdem wer Maßnahmeträger ist.
Soweit kein Beamtenverhältnis – wie hier- vorliegt, hat der Arbeitgeber während der Maßnahme keinen Anspruch gegen den Arbeitnehmer auf die Erbringung der Arbeitsleistung. Hintergrund ist, dass der Arbeitnehmer weiterhin arbeitsunfähig ist und das Arbeitsverhältnis insoweit ruht. Sinn und Zweck einer solchen Maßnahme ist allein die Rehabilitation des Mitarbeiters. Eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zustimmung zu der Maßnahme besteht im Übrigen nicht.

2.
Für alle Fragen, die im Zusammenhang mit einer Kündigung des einen oder mehrerer Mitarbeiter stehen, ist für Sie von ganz erheblicher Bedeutung, ob bzw. in welcher Weise der allgemeine bzw. der besondere Kündigungsschutz für welchen Mitarbeiter in Ihrem Betrieb gilt.

Die Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers ist durch den allgemeinen und den besonderen Kündigungsschutz eingeschränkt.
Der allgemeine Kündigungsschutz eines Arbeitnehmers ergibt sich dann, wenn das Kündigungsschutzgesetz in dem Betrieb Anwendung findet. Dies ist grundsätzlich in zwei Varianten denkbar. Entweder arbeiten in dem Betrieb in der Regel mehr als zehn Arbeiter (ausschließlich von Auszubildenden), wobei teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer von nicht mehr als 20 Stunden zur Hälfte und von nicht mehr als 30 Stunden zu 75 % berücksichtigt werden. Danach würde der allgemeine Kündigungsschutz für Ihre Arbeitnehmer hier nicht eingreifen.
Oder es liegt eine zweite Sachverhaltsvariante vor, wonach der allgemeine Kündigungsschutz in einem Betrieb für die Arbeitnehmer gilt. Dies ist dann der Fall, wenn zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt sind, und alle diese Arbeitnehmer bereits vor dem 01.01.2004 in dem Betrieb eingestellt wurden.
Aufgrund Ihrer Angaben, sehr geehrter Herr Bohnau, könnte der allgemeine Kündigungsschutz zumindest für die Vollzeitkräfte sowie die beiden Teilzeitkräfte gelten, wenn alle diese Mitarbeiter vor dem 01.01.2004 eingestellt wurden. Dann wären regelmäßig mehr als 5 Mitarbeiter mit diesen Sozialdaten regelmäßig in dem Betrieb beschäftigt.
Für den derzeit arbeitsunfähigen Mitarbeiter dürfte aufgrund Ihrer Angaben kein allgemeiner Kündigungsschutz greifen, weil in Bezug auf diesen Arbeitnehmer die erste Variante nicht erfüllt ist, konkret also regelmäßig nicht mehr als zehn (Voll-) Arbeitnehmer bei Ihnen beschäftigt sind.
Dies führt vorliegend, sehr geehrter Herr Bohnau, dazu, dass Sie – soweit der Mitarbeiter nicht schwerbehindert (s.o.) ist- in rechtlicher Hinsicht keine große Schwierigkeiten hätten, das Arbeitsverhältnis mit diesem Mitarbeiter zu kündigen. Soweit der allgemeine Kündigungsschutz nämlich nicht greift, brauchen Sie keinen Kündigungsgrund darlegen und beweisen. Das Arbeitsverhältnis könnte unter Einhaltung der in Bezug auf diesen Mitarbeiter geltenden die Kündigungsfrist ordentlich gekündigt werden. Eine Kündigungsschutzklage des Mitarbeiters hätte danach keine Aussicht auf Erfolg.

In Bezug auf Ihre anderen Mitarbeiter und soweit der allgemeine Kündigungsschutz greift gilt, dass eine Kündigung eines dieses Arbeitsverhältnisse rechtsunwirksam ist, wenn sie nicht sozial gerechtfertigt ist gemäß § 1 KSchG. Der Arbeitgeber muss einen Kündigungsgrund haben, der entweder in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers liegt oder durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung entgegenstehen; im letzteren Fall muss der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigen.

Das Kündigungsschutzgesetz beschränkt die Sozialauswahl auf die vier Kriterien Lebensalter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung.
Hierbei kommt keinem dieser Kriterien ein Vorrang zu. Ausreichende Berücksichtigung bedeutet, dass dem Arbeitgeber ein Wertungsspielraum zusteht. Dies bedeutet letztlich, dass ein Auswahlfehler nur dann zur Unwirksamkeit der Kündigung führt, wenn ein gekündigter Arbeitnehmer deutlich schutzwürdiger ist als der vergleichbare nicht Gekündigte. In diesem Zusammenhang sei Ihnen noch mitgeteilt, dass sich die Sozialauswahl nur auf die Arbeitnehmer beschränkt, die vergleichbar sind. Das sind die Arbeitnehmer, die nach dem Inhalt ihres Arbeitsvertrages im Wege des Weisungsrechts des Arbeitsgebers austauschbar sind (sog. Horizontale Vergleichbarkeit).

3.
Für den Fall, dass der von Ihnen erwähnte Arbeitnehmer tatsächlich schwerbehindert i.S. des SGB, liegt ein Fall des besonderen Kündigungsschutzes vor. Dies bedeutet, dass dem Arbeitnehmer und obwohl das Kündigungsschutzgesetz (Kleinbetrieb) für diesen Arbeitnehmer keine Anwendung findet, nur unter gewissen Voraussetzungen gekündigt werden kann.
Die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen bedarf in Abweichung zu sonstigen Kündigungen der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes gemäß § 85 SGB IX.
Der Arbeitgeber muss die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung nach § 87 SGB IX schriftlich bei dem für den Sitz des Betriebes zuständigen Integrationsamtes. Das Amt muss sich in jeder Lage des Verfahrens um eine gütliche Einigung bemühen. Es holt soweit vorhanden eine Stellungnahme des Betriebsrates und der Schwerbehindertenvertretung ein und hört den Schwerbehinderten Menschen an.
Das Integrationsamt soll die Entscheidung innerhalb eines Monats nach Eingang des Antrags treffen, wobei dies zwingend innerhalb der Monatsfrist erfolgen muss, wenn der Betrieb geschlossen wird oder der Arbeitgeber insolvent ist.
Bei der Entscheidung über seine Zustimmung hat das Integrationsamt das öffentliche Interesse an der Eingliederung des Schwerbehinderten und die Kündigungsgründe, also das Interesse des Arbeitgebers an einer möglichst wirtschaftlichen Fortführung des Betriebes abzuwägen.
In der Praxis zeigt sich nicht selten, dass das Integrationsamt die Abwägung der Interessen in vielen Fällen zugunsten des schwerbehinderten Menschen beendet und demgemäß eine Zustimmung nicht erteilt. Diese Entscheidung kann im verwaltungsgerichtlichen Verfahren überprüft werden.

Allerdings gibt es Konstellationen, in denen das Integrationsamt der Kündigung zustimmen muss. Die ist bei Betrieben, die nicht nur vorübergehend eingestellt oder aufgelöst werden. Hier muss eine Zustimmung erfolgen, wenn zwischen dem Tag der Kündigung und dem Tag, bis zu dem Gehalt oder Lohn gezahlt wird, mindestens drei Monate liegen.
Sobald dem Arbeitgeber die förmliche Zustellung des Zustimmungsbescheids vorliegt, kann er innerhalb eines Monats die Kündigung aussprechen.
Die Kündigungsfrist für schwerbehinderte Menschen beträgt gemäß § 86 SGB IX 6 Wochen (soweit nicht einzelvertraglich oder tariflich eine längere Frist maßgeblich ist).
Abschließend weise ich noch auf die Ausnahmen vom Sonderkündigungsschutz gemäß § 90 SGB IX hin. Danach besteht für Schwerbehinderte kein Sonderkündigungsschutz, wenn das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der Kündigung nicht länger als sechs Monate bestanden hat oder der Schwerbehinderte das 58. Lebensjahr vollendet hat und einen Anspruch auf eine Abfindung, Entschädigung oder ähnliche Leistung auf Grund eines Sozialplan hat.
Ferner besteht kein Sonderkündigungsschutz, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist oder das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist gemäß § 69 Abs.1 Satz 2 eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht treffen konnte.
Wichtig ist in diesem Zusammenhang auch, dass Schwerbehinderte nur dann Sonderkündigungsschutz genießen, wenn sie ihren Anerkennungsantrag gemäß § 90 Abs. 2a SGB IX drei Wochen vor Zugang der Kündigung gestellt haben.
Hat der Arbeitgeber keine Kenntnis von der Schwerbehinderteneingenschaft und spricht eine Kündigung aus, muss der Arbeitnehmer, wenn er sich auf den Sonderkündigungsschutz berufen will, innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung die festgestellte oder zur Feststellung beantragte Schwerbehinderteneigenschaft gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen (BAG 2 AZR 539/05).

Bitte beachten Sie darüber hinaus, dass es der Zustimmung des Integrationsamtes auch im Falle des Eintritts der teilweisen oder vollen Erwerbsminderung, oder Erwerbsunfähigkeit gilt. Obwohl hier keine besondere Kündigung erforderlich ist, werden die Regelungen zum besonderen Kündigungsschutz entsprechend angewendet.

Im Rahmen einer möglichen Sozialauswahl wurde das Merkmal der Schwerbehinderung erst 2004 in das Gesetz aufgenommen. Es soll Berücksichtigung finden, dass schwerbehinderte Menschen in der Regel besondere Schwierigkeiten haben, nach dem Verlust des Arbeitsplatzes wieder eine Arbeit zu finden.
Bitte beachten Sie, dass der Schutz im Rahmen der Sozialauswahl, also soweit der allgemeine Kündigungsschutz für diesen Arbeitnehmer gilt, neben dem besonderen Kündigungsschutz gemäß § 85 SGB IX tritt.



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