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Gewerbeimmobilie soll Wohnimmobilie werden: Wer muss dafür zustimmen?

Online-Rechtsberatung von Rechtsanwalt Roland Hoheisel-Gruler
Stand: 02.11.2017

Frage:

Zum Sachverhalt:

Ich besitze eine Eigentumswohnung in einer Wohnanlage von drei zusammenhängenden Häusern mit insgesamt zwölf Eigentumswohnungen. Im Erdgeschoss eines jeden Hauses befinden sich fünf Gewerbeeinheiten in Form eines Friseurgeschäftes, eines Kinderladens(-garten) und eines Maklerbüros für Immobilien. Die Inhaberin dieses Büros hat die Immobilie vor ca. drei Jahren von ihrem Ehemann, der vorher am selben Platz eine Werbeagentur betrieben hatte, überschrieben bekommen.

Zum selben Zeitpunkt hat das Ehepaar ihr Immobilienbüro in einen anderen Stadtteil verlegt und ist privat in ihre Gewerbeimmobilie eingezogen. Werbetafeln (mit dem Hinweis, dass es sich hier um eine Filiale handelt) und eine Leuchtreklame sind aber noch an der Fassade unseres gemeinsamen Hauses angebracht, so dass nach außen der Eindruck entsteht, es  befinde sich hier immer noch das Büro eines Immobilienmaklers. Sämtliche Fenster zur Straßenseite sind mit Werbefolien beklebt.

Das Ehepaar kam jetzt mit dem Anliegen zu mir, dass sie planten, die Gewerbeimmobilie in eine Wohnimmobilie umzuwandeln. Dafür muss die Teilungserklärung geändert werden und man benötige dafür die Zustimmung aller Eigentümer. Dazu gehören auch die Eigentümer aller Stellplätze – 15 an der Zahl – in der Tiefgarage. Da das wohl schwierig zu erreichen sei, habe man einen Anwalt zu Rate gezogen, der ihnen mitteilte, dass man diese 100 % umgehen könne, wenn man einen „Bevollmächtigten“ einschalte. Dann benötige man nur 70 % Zustimmung der Eigentümer. Ein anderer Wohnungseigentümer aus unserem Haus habe sich bereit erklärt, diesen Part zu übernehmen.

 

In der Teilungserklärung  § 5 Umfang und Nutzung steht unter Punkt 2 folgender Wortlaut:

"Die Teileigentume 13-17 (Gewerbe) können jeweils als Büro oder Laden genutzt werden.

Die Wohnungseigentume dürfen nur zu Wohnzwecken genutzt werden. Ausnahmen können durch einen mit 2/3 Mehrheit gem. § 25 WEG gefassten Beschluss der Wohnungseigentümer gestattet werden."

 

Frage:

Mir erscheint das oben genannte Procedere sehr undurchsichtig. Wie ist es möglich, dass der Besitzer einer (Gewerbe-)Immobilie für eine Änderung der Teilungserklärung die Zustimmung aller Eigentümer benötigt, ein „Bevollmächtigter“ aber nur 70 %? Und was hat es mit diesem sogenannten „Bevollmächtigten“ auf sich?

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Antwort:

Die Verwirrung rührt daher, dass nach dem einen Verfahren eine Änderung der Teilungserklärung herbeigeführt werden muss. Das ist sozusagen das Grundgesetz der Eigentümergemeinschaft.

Die zweite Variante beruht auf der Möglichkeit, dass durch Beschluss eine Ausnahmeregelung geschaffen werden könnte:

„Ausnahmen können durch einen mit 2/3 Mehrheit gem. § 25 WEG gefassten Beschluss der Wohnungseigentümer gestattet werden.“

Dadurch würde aber die Teilungserklärung in ihrem Grunde nicht angetastet werden und es bliebe bei der ursprünglichen Regelung:

"Die Teileigentume 13-17 (Gewerbe) können jeweils als Büro oder Laden genutzt werden. Die Wohnungseigentume dürfen nur zu Wohnzwecken genutzt werden.“ Allerdings mit der Maßgabe, dass die eine Gewerbeeinheit nun aufgrund eines Beschlusses nunmehr auch zu Wohnzwecken genutzt werden darf.

Aus der Treueverpflichtung der Wohnungseigentümer untereinander kann sich gem. §§ 242, 313 BGB i.V.m. mit dem Gemeinschaftsverhältnis eine Verpflichtung ergeben, nach Entstehung der Gemeinschaft einer Änderung des Teilungsvertrags oder der Teilungserklärung zuzustimmen (BGH WuM 2012, 460 Rn. 11 [BGH 11.05.2012 - V ZR 189/11]; BayObLG ZWE 2000, 171 [172] = ZMR 1999, 842), z.B. der Überführung eines im Sondereigentum stehenden Raumes in gemeinschaftliches Eigentum. Ein Anspruch ist anzunehmen, wenn (vorerst) die Begründung von Sondereigentum fehlgeschlagen und isoliertes Miteigentum entstanden ist oder wenn die Größe der Miteigentumsanteil unzutreffend bestimmt wurde. Entsprechend den Grundsätzen der §§ 242, 313 BGB i.V.m. dem Gemeinschaftsverhältnis ist ein solcher Anspruch anzuerkennen, wenn wegen außergewöhnlicher Umstände ein Festhalten an der geltenden Regelung grob unbillig wäre. Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Änderung des Teilungsvertrages oder der Teilungserklärung sind mit denen auf Änderung einer Vereinbarung nach § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG weitgehend identisch. Die Voraussetzungen für die Änderung des Teilungsvertrages oder der Teilungserklärung sind freilich noch strenger als bei Änderung einer Vereinbarung zu prüfen.

Daraus folgt, dass ALLE Eigentümer hier an der Änderung mitwirken müssten.

Der Unterschied zur Variante mit dem Bevollmächtigten ergibt sich aus § 25 WEG.

Hier wird ein einfacher Beschluss wie auch sonst bei einer Eigentümerversammlung gefasst:

Mehrheitsbeschlüsse der Wohnungseigentümer (s. etwa § 15 Abs. 2, § 21 Abs. 3, § 26 Abs. 1, § 28 Abs. 5 WEG) sind von besonderer Bedeutung. Jeder Wohnungseigentümer hat ohne Rücksicht auf die Größe seines Anteils grundsätzlich eine Stimme. Die Beschlussfähigkeit der Versammlung bestimmt sich allerdings nicht nach der Anzahl der vertretenen Wohnungseigentümer, sondern nach der Größe der in der Versammlung vertretenen mit Eigentumsanteilen. Mehrheitsbeschlüsse sind für alle Wohnungseigentümer verbindlich. Die formelle Legitimation von Beschlüssen durch (gesetzliche oder vereinbarte) Beschlusskompetenz setzt § 25 WEG ungeschrieben voraus (vgl. Schmid ZMR 2003, 92).

Wäre jede Versammlung beschlussfähig, sofern wenigstens ein Eigentümer anwesend ist, könnte es leicht dazu kommen, dass die Minderheit die Geschicke der Eigentümergemeinschaft lenkt. Derartigen »Zufallsentscheidungen« will § 25 Abs. 3 WEG entgegenwirken. Andererseits verfolgt § 25 Abs. 4 WEG das Ziel, auch bei Desinteresse der Mehrheit eine Willensbildung zu ermöglichen. Die Hinweispflicht (Satz 2 Halbs. 2) dient der Warnung der Desinteressierten. Beide Absätze dienen dem Ausgleich von Minderheits- und Mehrheitsinteresse; ein klassischer Kompromiss des Gesetzgebers (Häublein Münster 1–2009).

§ 25 WEG regelt die formellen Voraussetzungen für einen Mehrheitsbeschluss. Sein Anwendungsbereich kann durch Öffnungsklauseln (s. § 10) erweitert werden. Eines Mehrheitsbeschlusses (ggf. Negativbeschluss) bedarf es ausnahmsweise trotz des Grundsatzes der Vorbefassung in der Eigentümerversammlung dann nicht, wenn es zu einem sicher prognostizierbarem Abstimmungspatt kommen würde (vgl. OLG Karlsruhe ZMR 2007, 138).

 

Mehrheitsbeschlüsse, § 25 Abs. 1 WEG

Wo es um die Ausgestaltung des ordnungsmäßigen Gebrauches und um die ordnungsmäßige Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums geht, wird die Mehrheitsherrschaft vom Gesetz als Ausnahme vom Vertragsprinzip zugelassen (s. Elzer in 3. Aufl. § 10 Rdn. 68 ff.). Überschreitet ein Mehrheitsbeschluss die Grenzen des ordnungsmäßigen Gebrauches, kann er dennoch in Bestandskraft erwachsen und ist nicht unwirksam. Seit der Grundsatzentscheidung des BGH zu den Zitterbeschlüssen (BGHZ 145, 158 = ZMR 2000, 771 = NJW 2000, 3500 [Zitterbeschluss]; a.A. Häublein ZMR 2000, 423, 429 für die Beschlusskompetenz bei nicht ordnungsmäßigen Gebrauchsregelungen) steht fest, dass die einem Beschluss zugänglichen Materien durch das WEG und Vereinbarungen abschließend festgelegt sind. § 25 Abs. 1 WEG unterscheidet sich insoweit von § 745 BGB, dass er keine allgemeine Zulässigkeit von Mehrheitsbeschlüssen begründet.

Das Stimmrecht des Mitglieds einer – zumindest werdenden (vgl. BGH ZMR 2012, 711 zur Erweiterung des Kreises dieser Eigentümer) – Eigentümergemeinschaft gehört ebenso wie das notwendig vorausgesetzte Teilnahmerecht zu den aus der Mitgliedschaft in der Eigentümergemeinschaft erwachsenden Teilhaberechten. Das Stimmrecht setzt nicht voraus, dass der Abstimmende vom Beschlussgegenstand auch finanziell betroffen wird. Im Extremfall dürfen alle abstimmen und den Sondernutzungsberechtigten trifft die alleinige Zahlungspflicht (AG Syke ZMR 2013, 670). Das Stimmrecht ist nicht analog § 38 Satz 2 BGB höchstpersönlich auszuüben (selbst bei sog. Vertreterklauseln wird nur der Kreis der zu Bevollmächtigenden beschränkt) und nicht notwendig mit dem (Voll-) Eigentumsrecht verknüpft (a.A. Weitnauer/Lüke Rn. 7). Das Stimmrecht hat vielmehr einen personenrechtlichen Bezug. Dies wird auch dadurch verdeutlicht, dass dem Mitglied einer werdenden Eigentümergemeinschaft (noch nicht Wohnungseigentümer) sowie Nicht-Wohnungseigentümern (Zwangsverwalter, Insolvenzverwalter) das Stimmrecht zustehen kann. Erst durch das Stimmrecht wird dem Wohnungseigentümer die Möglichkeit gegeben, Einfluss auf die Rechtsmaterien zu nehmen, für die eine Beschlusskompetenz der Eigentümerversammlung besteht. Aus dem Abspaltungsverbot (Bärmann/Merle § 25 Rn. 14) folgt, dass eine untrennbare Verbindung zwischen dem Wohnungseigentum und der mitgliedschaftlichen Stellung innerhalb der Eigentümergemeinschaft besteht. Die Errichtung des Sondereigentums ist ebenfalls nicht Voraussetzung für das volle Stimmrecht (OLG Hamm ZMR 2006, 60 sowie OLG Frankfurt am Main, ZWE 2007, 84). Umstritten ist allenfalls, wann das Anwartschaftsrecht und mit ihm das Stimmrecht erlischt; keineswegs allerdings bereits mit Insolvenz des Bauträgers. Der Erwerber kann das Sondereigentum ja noch selbst erstellen. Umstritten ist, ob der Verband soweit er selbst Sondereigentum (z.B. an der Hauswartwohnung im Wege der Versteigerung) erworben hat, Stimmrecht hat. Eventuell kommt eine Analogie zu den §§ 71aff. AktG in Betracht (vgl. Hügel in Bamberger/Roth § 25 Rn. 3; Hügel/Elzer § 9 Rn. 7; Häublein FS Seuß S. 139).

 

Bei notwendig einheitlicher Stimmrechtsausübung ist der Versammlungsleiter nicht gehalten, bei der Abgabe der Stimme durch einen zweifelsfrei Mitberechtigten dessen Ermächtigung durch den weiteren Mitberechtigten zu prüfen. In Zweifelsfällen kann der Versammlungsleiter auf Vorlage einer schriftlichen Vollmacht bestehen (OLG Düsseldorf ZMR 2004, 53). Häublein (ZMR 2004, 728) verweist darauf, dass der Versammlungsleiter gem. § 174 BGB sogar die Vorlage einer Vollmacht im Original verlangen könne, und zwar schon zu Beginn der Versammlung und nicht erst bei Abgabe der Stimme (vgl. OLG München ZMR 2008, 236: Keine Heilung durch Nachreichen der Vollmacht, wenn fehlende Vollmacht in der Versammlung gerügt wurde; Elzer ZMR 2009, 10; Merle ZWE 2007, 125 ff.; Spielbauer/Then § 25 Rn. 5). Bei Eheleuten soll es der Vollmachtsvorlage ebenso wenig bedürfen wie bei eingetragenen Lebenspartnerschaften (Spielbauer/Then § 25 Rn. 5; OLG Frankfurt am Main DWE 1997, 80; OLG Rostock v. 12.09.2005, 7 W 43/03: Der in einer Wohnungseigentümerversammlung anwesende Mitinhaber eines Wohnungseigentums handelt bei der Stimmabgabe in der Regel nicht nur für sich, sondern auch für die übrigen – abwesenden – Mitinhaber desselben Wohnungseigentums. Derjenige Mitinhaber, der die Stimme in der Wohnungseigentümerversammlung für das Wohnungseigentum abgibt, gilt regelmäßig als legitimiert, das Stimmrecht für alle Mitinhaber des Wohnungseigentums auszuüben, insbesondere, wenn es sich um Ehegatten handelt.). Ehegatten sind als Bruchteilseigentümer eines Wohnungseigentums einzeln berechtigt, das gemeinschaftliche Stimmrecht ihrer Einheit ohne Vorlage einer Vollmacht wahrzunehmen, sofern keine Zurückweisung des Bevollmächtigten durch den Versammlungsleiter erfolgt (LG München I ZMR 2011, 835).

Ein Wohnungseigentümer kann sich bei der Ausübung seines Stimmrechts auch durch mehrere Bevollmächtigte vertreten lassen. Diese können nur einheitlich abstimmen, wenn sie gleichzeitig in der Versammlung anwesend sind (BGH ZMR 2012, 644). Sofern der Vollmachtgeber über mehrere Stimmrechte verfügt, kann er jeweils eigene Bevollmächtigte abstimmen lassen (AG Niebüll ZMR 2011, 912).

Im Prinzip kann sich jeder Wohnungseigentümer durch eine oder beliebige dritte Person in der Eigentümerversammlung vertreten lassen.

Um den Kreis der Vertreter klein zu halten und nur Interessierten ein Teilnahmerecht zu gewähren, wird deshalb oft vereinbart, dass sich ein Wohnungseigentümer nur durch seinen Ehegatten (vgl. Wenzel NZM 2005, 402), einen Mitwohnungseigentümer oder den Verwalter vertreten lassen darf (s. § 24 Rdn. 53; OLG Karlsruhe ZMR 2006, 795, BGH ZMR 1993, 287 = NJW 1993, 1329). In diesem Zusammenhang vertritt das OLG Köln (ZMR 2004, 378 = WE 2004, 150) – allerdings für eine Teilungserklärung aus dem Jahr 1962 – die Auffassung, dass auch die Vertretung durch einen Lebensgefährten zuzulassen sei, wenn die Vertretungsausschlussklausel in der Teilungserklärung aus der Zeit »deutlich vor 1985« stamme, die nichteheliche Lebensgemeinschaft unstreitig und evident ist, auf Dauer angelegt und durch gemeinsame Kinder zu einem ehegleichen Verhältnis nach außen dokumentiert werde. Der Verwalter ist nicht verpflichtet, beim Versenden von Stimmrechtsvollmachten einen Hinweis auf die nach einer Vereinbarung bestehenden Vertretungsbeschränkungen für die Bevollmächtigung sonstiger Dritter für Eigentümerversammlungen gesondert zu geben (KG ZMR 2005, 567 = NZM 2004, 792 – nur LS –: Eigentümerbeschlüsse unterliegen nicht deshalb der Aufhebung wegen formeller Mängel der Beschlussfassung, weil der Verwalter mit der Einladung Stimmrechtsvollmachten verschickt hat, ohne darauf hinzuweisen, dass nach der Teilungserklärung nur ein bestimmter Personenkreis bevollmächtigt werden darf, und ein Wohnungseigentümer in Unkenntnis der Teilungserklärung einen Dritten bevollmächtigt, der dann vom Verwalter von der Stimmabgabe ausgeschlossen wird.). Ist in der Teilungserklärung bestimmt, dass die Vertretungsbefugnis für Wohnungseigentümer auf den Versammlungen beschränkt ist auf Verwandte, Verwalter oder andere Wohnungseigentümer, und wird dem Verwalter zudem die Berechtigung erteilt, im Einzelfall auch andere Personen als Vertreter zuzulassen, so muss der Verwalter seine Entscheidung, den Rechtsanwalt eines Wohnungseigentümers zur Versammlung nicht zuzulassen, gegenüber dem betroffenen Wohnungseigentümer begründen (LG Hamburg vom 20.10.2010, 318 S 59/10, DW 2012 Nr. 4, S. 62).

Der Verwalter darf als Stellvertreter einzelner Wohnungseigentümer an seiner Beschlussfassung über eine erneute Bestellung ohne Verstoß gegen § 25 Abs. 5 WEG oder § 181 BGB mitwirken (OLG Hamm ZMR 2007, 63; OLG Hamburg ZMR 2001, 997). Wenn der Verwalter selbst gem. § 25 Abs. 5 WEG von der Beschlussfassung ausgeschlossen ist, kann dieser dennoch als Vertreter anderer Eigentümer auftreten. Für den Verwalter besteht dann bei der Abstimmung über seine Bestellung oder Abberufung kein Stimmrechtsausschluss (AG Bad Segeberg vom 08.12.2011, 17 C 186/10-Juris; OLG Köln NJW-RR 2007, 670 f.; OLG Schleswig, NZM 2006, 822 [OLG Schleswig 20.01.2006 - 2 W 24/05]). Etwas anderes gilt für den Fall einer Beschlussfassung über die Abberufung aus wichtigem Grund (BGH ZMR 2002, 930 = NJW 2002, 3704).

Damit ist die Übertragung der Stimmrechte auf einen solchen Bevollmächtigten ein zulässiges Mittel, um einen Beschluss über die Ausnahme herbeizuführen.

Die Grundordnung der Teilungserklärung wird hierbei nicht angetastet.

Es ist aber nur ein Ausweg aus dem Dilemma, dass anders eine Legalisierung des Zustandes nicht möglich wäre, sozusagen eine Hilfskrücke – aber aufgrund der mitgeteilten Formulierung rechtlich nicht zu beanstanden. 



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