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Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung

Online-Rechtsberatung von Rechtsanwältin Silke Acker
Stand: 14.02.2017

Frage:

Fristlose oder ordentliche Kündigung eines Mitarbeiters wegen unentschuldigten Fehlens?

Die 1. Abmahnung zu diesem Fehlverhalten hat der Mitarbeiter bereits am 29.12.2016 erhalten. Er ist seit 14.11. krank geschrieben, hat zwischendrin einmal einen Tag und einmal zwei Tage unentschuldigt gefehlt und dann kam eine neue Krankmeldung. Der Mitarbeiter hat einen befristeten Vertrag bis zum 31.05.2017.

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Antwort:

Da weder im Arbeitsvertrag noch in einem Tarifvertrag die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung vereinbart, ist das Arbeitsverhältnis leider nicht ordentlich kündbar (§ 15 Abs. 3 TzBfG).
Es kommt daher nur eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB in Betracht.

An das Vorliegen eines wichtigen Grundes bei einer verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung stellt die Rechtsprechung hohe Anforderungen. Das vor allem deshalb, da eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung für den Mitarbeiter nicht unerhebliche Konsequenzen hat, wenn er sich auf neue Stellen bewirbt.
Die Rechtsprechung prüft zunächst, ob ein Verhalten „an sich“ geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung des Mitarbeiters zu rechtfertigen. Ist das der Fall, führt sie an zweiter Stelle eine Interessenabwägung durch, bei der auch die Sozialdaten des Mitarbeiters - z. B. Alter, Familienstand, Unterhaltspflichten - eine Rolle spielen.

Vorliegend ist das Verhalten Ihres Mitarbeiters meines Erachtens leider an sich noch nicht geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Das hat folgenden Gründe:
Da die abgemahnten unentschuldigten zwei Fehltage wie auch der nunmehr aktuell unentschuldigte Fehltag zwischen Krankschreibungen liegen, ist davon auszugehen, dass der Mitarbeiter in Bezug auf diese drei Fehltage in einem Kündigungsschutzprozess einwenden wird, er sei auch an diesen Tagen krank gewesen, habe es aber auch irgendwelchen Gründen nicht rechtzeitig geschafft, Sie zu benachrichtigen und zum Arzt zu gehen.
Im Fall einer zur Arbeitsunfähigkeit führenden Krankheit ist es dem Arbeitnehmer objektiv unmöglich, seine Arbeitspflicht zu erfüllen.

In Betracht kommt daher vorliegend die Verletzung von Anzeige- und Nachweispflichten. Das sind arbeitsvertragliche Nebenpflichten. Eine außerordentliche Kündigung kommt bei der Verletzung solcher Anzeige- und Nachweispflichten erst dann in Betracht, wenn das Gewicht der Pflichtverletzung durch weiter hinzu tretende Umstände besonders verstärkt wird (BAG, Urteil vom 20 März 2015, Az.: 2 AZR 517/14, Rn. 26). Da ist zum Beispiel bei einer vorsätzlichen und beharrlichen Pflichtverletzung der Fall. Das Verhalten darf nicht bloß nachlässig gewesen sein (BAG, ebenda, Rn. 32). Das Gewicht eine Verstoßes gegen Anzeige- und Nachweispflichten kann auch dann zu einem schweren, die außerordentliche Kündigung an sich rechtfertigenden Verstoß werden, wenn der Mitarbeiter diese Pflichten über eine lange Zeit hinweg und für jeden Fehltag neu missachtet; dabei darf sich das Geschehen allerdings nicht als einen einheitlichen Vorgang darstellen. (BAG, ebenda, Rn. 32). Das LAG Sachsen-Anhalt sah z. B. eine außerordentliche Kündigung als gerechtfertigt an bei einem Arbeitnehmer, der innerhalb von zwei Jahren viermal seine Anzeigepflicht verletzte. Die ersten drei Abmahnungen wurden im Ton immer schärfer; die letzte Abmahnung des Arbeitgebers war mit „letzte Abmahnung“ bezeichnet; ein weiterer Verstoß sollte unweigerlich zur Kündigung führen (LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 24. Aug. 2010, Az.: 6 Sa 13/10). Das LAG Köln sah eine außerordentliche Kündigung als gerechtfertigt an bei einem alkoholkranken Mitarbeiter, der innerhalb von zwei Jahren vor der fristlosen Kündigung drei Abmahnungen erhalten hatte (LAG Köln, Urteil vom 09. Februar 2009, Az.: 5 Sa 926/08).

Das Verhalten Ihres Mitarbeiters ist meines Erachtens auch unter Berücksichtigung des neuerlichen Fehltages noch nicht beharrlich in diesem Sinne. Sie sollten wegen der neuerlichen Anzeige- und Nachweispflichtverletzung eine weitere schärfere Abmahnung veranlassen.

Eventuell sollten Sie die Beendigung des Arbeitsverhältnisses Ende Mai 2017 einfach zuwarten. Sofern Sie sich doch noch zur außerordentlichen Kündigung entschließen, beachten Sie bitte unbedingt die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB.
Für die Zeiten, in denen Ihr Mitarbeiter unentschuldigt fehlt, steht Ihnen als Arbeitgeber ein Leistungsverweigerungsrecht in Bezug auf die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu (§ 7 Abs. 1 EntFG). Ein evtl. Krankengeldanspruch ruht.



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