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Soforthilfe vom Anwalt
Arbeit und Beruf
Frage an den Anwalt
28.02.2017

Wann beginnt Scheinselbstständigkeit?

Ich bin seit 2001 selbständig als Programmierer und EDV-Dienstleister tätig. Hauptsächlich arbeite ich im Bereich Anpassungsprogrammierungen für Onlineshops und Warenwirtschaftssysteme, sowie Schnittstellenprogrammierung. Bis 2013 hatte ich unterschiedliche Auftraggeber, wobei ich auch schon mal monats- oder quartalsweise vorrangig für bestimmte Auftraggeber gearbeitet habe, da es sich bei meiner Tätigkeit meist um größere langfristige Projekte handelt.

Ein Auftraggeber, der seit 2001 zu meinen Kunden gehörte, wurde dann schrittweise seit ca. vier Jahren zu meinem Hauptauftragsgeber. Über ihn beziehe ich zurzeit ca. 90 % meiner Aufträge, was in Zukunft sogar noch mehr werden könnte.

  1. Frage: Komme ich damit in Gefahr der Scheinselbständigkeit, auch wenn ich zum größten Teil in meinem eigenen Büro arbeite und in keiner Weise meinem Auftraggeber weisungsgebunden bin? Ich plane meine Projekte völlig selbständig und setze sie entsprechend um.
    Mein Auftraggeber äußerte im letzten Jahr die Befürchtung, dass man bei einer Prüfung eventuell zu dem Ergebnis kommen könnte, dass es sich um eine Scheinselbständigkeit handeln könnte.
    Da er aber auf meine Leistungen nicht verzichten möchte und durch die lange Partnerschaft ein großes Vertrauensverhältnis entstanden ist, würde er mich gern in Vollzeit in seiner Firma einstellen.
    Ich bin inzwischen 53 Jahre alt und bin dem Gedanken einer Festanstellung nicht völlig abgeneigt.
    Ich arbeite jedoch gerne mehr als 50 Stunden in der Woche, um meine Familie abzusichern.

  2. Frage: Wäre es denn möglich, neben der Festanstellung weiterhin selbstständig zu sein und meinem Arbeitgeber auch zusätzlich Rechnungen aus der selbständigen Arbeit zu stellen?
    Nachdem ich mich selbstständig gemacht hatte, habe ich im Eigenheim, welches meinem Mann (inzwischen Rentner) und mir gehört, mein Homeoffice eingerichtet. Auf Anraten meiner damaligen Steuerberaterin hatte ich damals den Anteil des Wohnhauses (21%) in die Anlage meiner Firma aufgenommen und jährlich die Abschreibungen als Ausgaben angesetzt.

  3. Frage: Wenn ich meine Selbständigkeit komplett aufgebe, muss ich dann den Anteil des Wohnhauses privat zurückkaufen, obwohl ich ja den Kauf nicht über die Firma abgewickelt hatte (das Haus gehört uns seit 1996).

  4. Frage: Wäre es möglich, das Gewerbe weiter laufen zu lassen, ohne nennenswerte Einkünfte, noch ca. 1000-2000 Euro im Jahr, so dass das Haus weiter als Anlage in der Firma bleiben kann?

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Author Antwort Rechtsanwalt Dietmar Breer
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  1. Die Befürchtungen Ihres „Arbeitgebers“ hinsichtlich einer Scheinselbständigkeit sind nicht von der Hand zu weisen. Allerdings spricht die Tatsache, dass Sie im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind und keine eigenen sozialversicherungspflichtigen Mitarbeiter beschäftigen, ebenso für eine abhängige Tätigkeit (§ 2 Ziff. 9 SGB VI) wie die Tatsache, dass Sie teilweise in seinen Büroräumen arbeiten. Ob eine selbständige oder angestellte Tätigkeit vorliegt, ergibt sich stets nur durch Würdigung aller Umstände und kann daher von hier nicht abschließend beantwortet werden; gänzlich risikofrei ist Ihre Situation allerdings nicht.
    Eine angestellte Tätigkeit würde Ihnen darüber hinaus den Vorteil einer Versicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung sowie der Rentenversicherung verschaffen. Damit spricht vieles dafür das Angebot anzunehmen.

  2. Selbstverständlich können Sie neben einer angestellten Tätigkeit auch weiter freiberuflich tätig sein. Sozialversicherungsrechtlich ist dieses ohne Belang solange die angestellte Tätigkeit überwiegt. Sie bedürfen für eine Nebentätigkeit aber der Erlaubnis Ihres Arbeitgebers, die er im Regelfall erteilen muss. Bitte beachten Sie aber auch hier, dass geprüft werden kann, ob Ihre Nebenbeschäftigung eine angestellte oder selbständige Tätigkeit ist, so dass in der Nebentätigkeit vor allem Drittaufträge abzuwickeln wären. Aufträge für den eigenen Arbeitgeber sehe ich angesichts der Eingliederung in das Unternehmen als Angestellte kritisch.

  3. Solange Sie ein eigenes (Neben-)Gewerbe betreiben, können Sie die Kosten, die mit diesem Gewerbe verbunden sind, steuerlich als Aufwand geltend machen. Das gilt dann auch für die Kosten eines Arbeitszimmers. Das gilt zumindest solange wie das Nebenerwerbsunternehmen mit Gewinnabsicht betrieben wird; ansonsten droht die Einstufung als „Liebhaberei“, die einen Ausschluss der steuerlichen Anerkennung mit sich bringt. Ein geringfügiger Gewinn (Einnahmen minus Kosten) reicht dafür aus.

  4. Hinsichtlich einer steuerrechtlichen Beratung bei Auflösung Ihrer Firma und dem Verbleib der eingebrachten Sachen darf ich auf die Zuständigkeit der Steuerberater verweisen, die Ihnen hier sicher weiterhelfen können.

Fazit: Die Möglichkeit einer Festanstellung würde ich vor allem in Hinblick auf die gewonnene soziale Sicherheit nutzen. Das Nebengewerbe würde ich auf kleiner Flamme aber mit einem ausgewiesenen Gewinn fortführen soweit dieses möglich ist.

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