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Verfassungsbeschwerde aufgrund fehlender Pflegediensleistungen?


Online-Rechtsberatung von N. N.
Stand: 26.01.2016

Frage:

Ich bin etwas über fünfzig, stumm und auch zu rund 95-98% gelähmt, d.h. ein schwerer Pflegefall und finde in meiner Gegend, im Umkreis von 15 km --weiter fährt keiner, logisch-- keinen Pflegedienst mehr für mich.


Es ist schlimm, aber derzeit pflegt mich täglich meine Partnerin, die zufällig auch Pflegeschwester ist und einmal wöchentlich (bald öfter) ein mit ihr befreundeter Pflegedienst (also nur per Kumpelschaft geht es noch). Seit 15 Jahren, seit Beginn, immer kommt zu mir ein Pflegedienst und inzwischen gilt es aber, dass kein Pflegedienst mehr herkommen will! Ich bin zwar schon Pflegestufe lll+, aber das ist finanziell längst nicht attraktiv genug. Die Pflegedienste merken nämlich mittlerweile, dass sie völlig frei aus einem riesigen, unerschöpflichen Pool von Pfleglingen schöpfen können. (ich glaube darum auch nicht, dass nur ich keinen ambulanten Pflegedienst finde, die anderen verschwinden nur stillschweigend gleich im Heim). Nur noch was ihnen sehr gut gefällt, nehmen die Pflegedienste auch an, was nicht, lassen sie eben durchfallen und zwar alle Pflegedienste (vermutlich auch nicht nur hier). Völlig nach deren eigenem Gutdünken bleibt dann jemand auch völlig ohne Pflege …… und so etwas soll verfassungsgemäß sein? Grundsätzlich könnten so ja auch alle Ärzte derart handeln, dass hört man aber nie. Nur im Einzelfall, nie von einer ganzen Region. Der echte Grund dafür kommt von zwei Seiten. Einmal haben die angestellten Pflegeschwestern keine Lust mich zu pflegen, sie mögen mich, aber nicht die Arbeit mit mir. Ich bin noch helle und naturgemäß, bei 1,87 m Größe, auch schwerer zu pflegen. Die Schwestern aber mögen lieber demente Pfleglinge, die merken keinen Pfusch an sich, bringen inzwischen auch noch etwas mehr Geld und registrieren das alles an ihnen doch nicht ……. Und alte Pfleglingspartnerinnen (meist), die das sehen, sagen auch nichts dazu. Und die Chefinnen der Dienste wollen eh ungestört schalten können, was bei Alten und Dementen, oder gar oft desinteressierten gerichtlichen Betreuern, ja auch meist sehr gut geht.

1.) Fakt ist: Die Pflegedienste sind doch quasi-Beamte. Mit einem garantiert, sicherem Einkommen aus meinen und allen Pflichtbeiträgen. Ob nun Beamte sicher aus dem Pflicht-Steuertopf bezahlt werden, oder Pflegedienste aus dem Pflicht-Pflegeversicherungstopf, ist doch letztlich egal, sie sind Teil der maroden Pflichtkette zu -auch- meiner Absicherung, haben aber keine derartigen Verpflichtungen. Ich selber (Bürger) habe zwar nur Verpflichtungen, muss nur Pflichtbeiträge zahlen, die Pflegedienste müssen aber nicht Pflichtpflegen, die haben nur Vorteile, darum pflegt mich hier auch keiner. Beamte dürfen nicht streiken, auch nicht einzelne Bürger ablehnen, Pflegedienste aber dürfen das. Warum?

2.) Wofür zahlte ich denn lange Jahre zwangsweise diese Pflichtbeiträge, wenn ich nun doch nicht gepflegt werde? Warum dürfen die Pflegedienste sich aus dieser Pflichtkette verabschieden und vorher pflichtversicherte Bürger einfach so ohne Pflege zurücklassen? Rein theoretisch muss mich überhaupt kein Dienst und auch nicht Heim zur Pflege annehmen – niemand MUSS pflegen, kein Dienst, kein Heim!

3.) Nur ich muss nur zahlen. Da erkenne ich einen Fehler in der Gesetzgebung! In dieser Pflichtkette fehlt ein Glied! Ich habe nur die Pflicht zu zahlen, habe daraus aber kein Anrecht darauf gewonnen, auch gepflegt zu werden.
Ich empfinde das als mein Verfassungsrecht(Verstoß), ein löchriges Gesetz – mir nur der Zahlpflicht, aber keine entsprechende Gegenleistung.
In B. darf ein Pflegdienst nur kündigen, wenn er einen Ersatzpflegedienst für sich benennt (Kassenvertragsregel, gilt darum für alle), hier in Brandenburg gilt aber nur der löchrige Verbandsvertragsentwurf(?) und danach darf jeder Pflegedienst kommentarlos kündigen und gehen, ich wurde so ganz locker zurückgelassen.
Und jetzt kommt eben kein Pflegedienst mehr zu mir her, obwohl ich früher Pflichtbeiträge zahlte -bekomme ich nun keine Pflichtpflege-. Was meinen Sie dazu, ist das verfassungsklagewürdig?
Oder, kann man das zumindest irgendwie passend verfassungswidrig machen?

P.S.: Und denken Sie bitte nicht an das überall gängige Gerücht, die Kassen müssten da helfen, oder sonst irgendwer. Niemand MUSS dazu beistehen. Es gibt keine gesetzliche Rechtsnorm, die eine Pflegekasse verpflichtet, einen Pflegedienst zuzuweisen. Die Auswahl des Pflegedienstes obliegt allein dem Pflegebedürftigen oder seinen Angehörigen bzw. Betreuern, da hier die Wahl- bzw. Vertragsfreiheit existiert. Für die Auswahl des Pflegedienstes ist allein maßgeblich, dass diese einen Vertrag mit der Krankenkasse hat, damit die Kosten übernommen werden können. § 33 SGB XI regelt nur die Antragsvoraussetzungen für die Beantragung der Pflege.

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Antwort:

Zunächst einige prozessuale rechtliche Vorbemerkungen:

In Betracht kommen hier ins Spiel die Verletzung von hochrangigen Grundrechte, da muß ich Ihnen beipflichten. Dazu gehört letztendlich das Recht auf Menschenwürde nach Art. 1 GG und die im Sozialstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 1 GG enthaltene staatliche Garantie eines menschenwürdigen Lebens und die Pflegeversicherung als konkrete Ausgestaltung dieser verfassungsrechtlichen Institutsgarantie.

Das Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) wird hingegen nicht verletzt. Diese Vorschrift gewährt dem Versicherten zwar die freie Selbstbestimmung über ärztliche Heileingriffe und belässt Ihnen die Entscheidung über die anzuwendende Therapie. Aus diesem Grundrecht kann jedoch kein verfassungsrechtlicher Anspruch auf Bereitstellung entsprechender medizinischer Versorgung oder auf Gewährung finanzieller Leistungen hierfür abgeleitet werden. Die aus dieser Grundrechtsnorm resultierende objektiv-rechtliche Pflicht des Staates, sich schützend und fördernd vor dieses Rechtsgut zu stellen, beschränkt sich darauf, dass die öffentliche Gewalt Vorkehrungen zum Schutz des Grundrechts trifft, die nicht völlig ungeeignet oder völlig unzulänglich sind.

Auch wenn hier auf den ersten Blick verfassungsrechtliche Aspekte eine Rolle spielen können, so fordert der Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde immer zunächst, daß alle denkbaren innerstaatlichen Rechtsmittel und sonstigen Rechtsbehelfe vollständig ausgeschöpft sein müssen, dazu vgl. Beschluss des BVerfG, 3. Kammer des Ersten Senats vom 26. März 2014, Geschäftszeichen 1 BvR 1133/12 Rn. (1-27)

Prozessual müssen Sie erst einmal den normalen Rechtsweg einschreiten. Insoweit müsste in Ihrer Situation vorab erst einmal ein Antrag auf die von Ihnen geforderten Leistungen gestellt worden sein.

Hier kommt es zunächst einmal auf § 2 SGB XI an. Danach sollen die Leistungen der Pflegeversicherung den Pflegebedürftigen helfen, trotz ihres Hilfebedarfs ein möglichst selbständiges und selbstbestimmtes Leben zu führen, das der Würde des Menschen entspricht. Die Hilfen sind darauf auszurichten, die körperlichen, geistigen und seelischen Kräfte der Pflegebedürftigen wiederzugewinnen oder zu erhalten.
Die Pflegebedürftigen können zwischen Einrichtungen und Diensten verschiedener Träger wählen. Ihren Wünschen zur Gestaltung der Hilfe soll, soweit sie angemessen sind, im Rahmen des Leistungsrechts entsprochen werden. Wünsche der Pflegebedürftigen nach gleichgeschlechtlicher Pflege haben nach Möglichkeit Berücksichtigung zu finden. Auf die religiösen Bedürfnisse der Pflegebedürftigen ist Rücksicht zu nehmen. Auf ihren Wunsch hin sollen sie stationäre Leistungen in einer Einrichtung erhalten, in der sie durch Geistliche ihres Bekenntnisses betreut werden können. Die Pflegebedürftigen sind auf die Rechte nach den Absätzen 2 und 3 hinzuweisen.

Tipp: Sie müssen im Rahmen des Antrags überzeugend darlegen, daß die Behörde diesem Anspruch auf entsprechende Leistungen dann nicht nachkommt, wenn faktisch eine Wahl mangels verfügbarer Pflegedienste nicht mehr in Frage kommt. Dokumentieren Sie Ihre erfolglosen Versuche, einen Pflegedienst zu wählen und legen Sie dies ihrem Antrag unter Beweisantritt bei.

Wenn Sie sagen:

Zitat:
Ich finde hier im Umkreis von 15 km --weiter fährt keiner, logisch-- keinen Pflegedienst mehr für mich.
Zitat Ende

Dann wäre folgerichtig erst einmal ein Antrag an den für Sie zuständigen Träger der Pflegeversicherung zu stellen nicht nur auf Bewilligung adäquater Pflegeleistungen nach § 2 des elften Sozialgesetzbuchs (SGB XI), sondern auf praktische Umsetzung der dahinter liegenden Institutsgarantie.

Es hilft ja nichts, auf das Wahlrecht des Versicherungsnehmers zu verweisen, wenn theoretisch Pflegedienste nach freier Wahl in Anspruch genommen werden können, aber in Realität keine Pflegedienste vorhanden sind, die bereit sind, diese Leistungen zu erbringen. Dann muss die Behörde meiner Einschätzung nach zwingend für Alternativen sorgen.

Dieser Antrag muss erst einmal durch die zuständigen Behörden in einem formellen Verfahren abgelehnt werden.

Da hinter dem SGB XI letztendlich der Staat seine Verpflichtungen erfüllen muss, so halte ich ein Vorgehen gegenüber den Pflegediensten für wenig aussichtsreich. Es mag ärgerlich erscheinen, daß diese aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen mit den Trägern der Pflegeversicherung mehr oder weniger willkürlich entscheiden können, wen sie versorgen oder nicht. Hier besteht aber keine direkte Anspruchsgrundlage und diese Schiene halte ich sowieso für chancenlos.

Wenn überhaupt, besteht der Anspruch letztendlich gegenüber dem Staat bzw. den den Staat repräsentierenden Trägern der Pflegeversicherung. Die Schlacht muss also dort auch geschlagen werden.

Wenn die Pflegeversicherung den Antrag ablehnt oder weiter untätig bleibt, dann gibt es entweder, nach einem halben Jahr, die Untätigkeitsklage nach § 75 SGG, bzw. es ist dann ein behördliches Vorverfahren (Widerspruch bzw. Einspruchsverfahren) vorgeschrieben. Erst gegen einen den Antrag ganz oder teilweise ablehnenden Widerspruchsbescheid muss das Sozialgerichtsverfahren eingeleitet werden und bis in die letzte Instanz erfolglos durchgezogen werden, bevor man überhaupt ernsthaft an eine Verfassungsbeschwerde denken kann.
Materiell rechtlich wäre dann natürlich auch der Frage nachzugehen, ob es tatsächlich für Sie keine andere Wahlmöglichkeit mehr gibt und ob gegebenenfalls ein Umzug zumutbar ist in eine Gegend, in der bessere Hilfe verfügbar ist.
Regelmäßig wird insgesamt somit eine Verfassungsbeschwerde (vor dem Bundesverfassungsgericht bzw. gegebenenfalls auch dem Landesverfassungsgericht) voraussetzen, daß am Ende des erfolglos ausgeschöpften innerstaatlichen Instanzenwegs das Bundessozialgericht die Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig verworfen haben muss bzw. bzw. eine negative Entscheidung trifft und auch die Gehörsrüge erfolglos bleibt.
Eine Verfassungsbeschwerde ist nach der Rechtsprechung mangels ordnungsgemäßer Rechtswegerschöpfung in der Regel unzulässig, wenn ein an sich gegebenes Rechtsmittel mangels Nutzung der verfahrensrechtlichen Möglichkeiten erfolglos bleibt (vgl. BVerfGE 74, 102 {114}; BVerfGK 1, 222 {223}).
Da jedoch ein Beschwerdeführer wegen der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde auch dann verpflichtet ist, von einem Rechtsbehelf Gebrauch zu machen, wenn dessen Zulässigkeit im konkreten Fall unterschiedlich beurteilt werden kann, können ihm keine Nachteile daraus erwachsen, wenn sich ein solcher Rechtsbehelf später als unzulässig erweist. Anders liegen die Dinge nur bei einem offensichtlich unzulässigen oder nicht ordnungsgemäß genutzten Rechtsbehelf (vgl. BVerfGE 128, 90 {100}).

Ich darf auch noch vermerken, daß Grundrechte in der Regel und primär erst einmal Abwehrrechte Privater vor Übergriffen des Staats sind. Ausnahmsweise können Grundrechte aber auch einen Anspruch auf Leistung begründen, z.B ein Anspruch auf Teilhabe an staatlichen Leistungen, was i.d.R. über den Gleichheitsgrundsatz begründet wird, nach Art. 3 GG. Eine Drittwirkung von Grundrechten hingegen, also die Wirkung zwischen Privaten, also z.B. zwischen Ihnen und den Pflegediensten, wird überwiegen abgelehnt. Diese Rechtsbeziehungen sind privatrechtlicher Natur und ein Regulator ist allenfalls der freie Markt, das Gleichgewicht von Angebot und Nachfrage.


Ihre weiteren Argumente bzw. Fragen beantworte ich nachfolgende wie folgt:

1.) Die Pflegedienste sind keineswegs Beamte. Sie haben auch keinerlei hoheitliche Befugnisse, Privilegien oder Verpflichtungen und können entsprechend auch nicht direkt in die Pflicht genommen werden. Ein allgemeiner Kontrahierungszwang besteht somit grundsätzlich bei Privaten nicht. Das muss scharf getrennt werden. Sie sind in der Regel lediglich privatrechtlich agierende Privatpersonen oder juristische Personen.


2.) Das sehe ich ähnlich. Sie haben jedenfalls dann, wenn dadurch das Existenzminimum nicht mehr gewährleistet ist, einen notfalls auch einklagbaren Anspruch darauf, daß Sie entsprechend versorgt werden. Der erst Schritt ist aber immer, dies schriftlich von den zuständigen Behörden einzufordern.

Tipp: Verlangen Sie gegebenenfalls einen schriftlichen Ablehnungsbescheid mit Rechtsbehelfsbelehrung.

3.) In einer solchen Situation, wenn wirklich keine andere Hilfe verfügbar ist, könnte man auch daran denken, eine private Betreuung in Auftrag zu geben und die Kosten dem säumigen Pflegekasse zurück zu belasten.

Gegebenenfalls wäre auch, im Ablehnungsfall, ein Antrag auf einstweilige Anordnung beim Sozialgericht zudenken.

In diesem Rahmen müssten mindestens einen erfolglosen Antrag und den Ablehnungsbescheid vorlegen. Darüber hinaus müssen Sie nicht nur den Anordnungsgrund überzeugend mit präsenten Beweismitteln glaubhaft machen, sondern auch das Eilbedürfnis. Auch hiergeben gibt es eine erst einmal auszuschöpfenden Instanzenweg.

 



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