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Aufnahme eines Mitgesellschafters in eine bestehende GmbH


Online-Rechtsberatung von Rechtsanwalt Roland Hoheisel-Gruler
Stand: 21.09.2015

Frage:

Folgender Sachverhalt:
Mein Ex-Lebensgefährte und ich gründeten vor 6 Jahren gemeinsam eine GmbH auf den Namen seines Sohnes. Wegen Insolvenzaltlasten konnten wir es nicht auf unsere Namen machen.

Nun hat mein Ex-Lebensgefährte unsere Beziehung beendet. Welches Schreiben muß ich aufsetzen, dass sein Sohn unterschreibt, damit 50% der Firma meinem Sohn gehören?

Er hatte die ganze Zeit im Hintergrund mit gearbeitet und will jetzt, sollte das momentan noch gute Verhältnis zwischen beiden mal schlechter werden, nicht ohne etwas da stehen.

Der Sohn meines Ex ist bereit, dieses Schreiben zu unterzeichnen.

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Antwort:

Es geht darum, dass der Sohn Ihres ehemaligen Lebensgefährten alleiniger GmbH-Gesellschafter ist, Sie haben die Firma mit Ihrem ehemaligen Lebensgefährten aufgebaut, konnten beide aber aus diversen Gründen nicht selbst aktiv werden.

Nun, nach der Trennung von Ihrem Lebensgefährten soll Ihr Sohn Mitgesellschafter der GmbH werden, Ihren Angaben zufolge wäre der Sohn des Lebensgefährten damit einverstanden.

Hierzu kann ich Ihnen folgendes sagen:

Ich werde Ihnen nachstehend ein Vertragsmuster überlassen. Hierbei müssen aber die nachstehenden Hinweise beachtet werden.

Das Muster betrifft den Grundfall einer Anteilsabtretung ohne erhebliche Besonderheiten. An unterschiedlichen Stellen können sich aufgrund der jeweiligen Sachlage Besonderheiten ergeben, etwa weil die Teilung eines Anteils nötig ist, oder besondere Zustimmungen eingeholt werden müssen.
Das können Sie aber selbst leicht erkennen.


Die Verpflichtung zur Abtretung und die Abtretung von Geschäftsanteilen an einer GmbH sind gem. § 15 Abs. 4 und Abs. 3 GmbHG beurkundungspflichtig. Hierbei sind Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfts grundsätzlich getrennt voneinander zu beurteilen (vgl. etwa OLG Frankfurt a.M., NZG 2012, 466 ff.). Dabei müssen auch alle Nebenabreden, soweit mit ihnen der Vertrag steht und fällt mit beurkundet werden. Insoweit gelten die gleichen Grundsätze wie bei § 311b BGB.

Eine Vertretung der Parteien durch Bevollmächtigte ist zulässig, wobei die Vollmacht grundsätzlich nicht der notariellen Form bedarf. Bei Vertragsbeteiligten, die verheiratet sind, ist ggf. § 1365 BGB und bei ausländischen verheirateten Beteiligten ist der ausländische Güterstand zu beachten, was ggf. dazu führen kann, dass Ehepartner nur gemeinsam veräußern können oder auch automatisch gemeinsam erwerben.


Die Parteien und der Vertragsgegenstand sind so genau wie möglich zu bezeichnen. Dabei ist dem Bestimmtheitserfordernis Rechnung zu tragen. Soweit eine Nummerierung der Anteile in der Gesellschafterliste vorhanden ist, ist diese zu verwenden. Andernfalls und ggf. zusätzlich kann es sich empfehlen, im Vertrag festzuhalten, wie der Veräußerer den Anteil erworben hat, wann er ggf. geteilt wurde, etc.


Die dingliche Abtretung kann frühestens am Tage der Beurkundung erfolgen. Schuldrechtlich und steuerrechtlich kann ggf. aber eine zeitliche Vorverlagerung (wirtschaftliche Rückwirkung) dieses Termins erfolgen. Oftmals wird der dingliche Vollzug dadurch bedingt, dass die Kaufpreiszahlung erfolgt ist. Dies ist auch im Muster der Fall. Den Eintritt der Bedingung hat der beurkundende Notar zu überwachen, da er erst mit Wirksamkeit der Abtretung die geänderte Gesellschafterliste einzureichen hat. Dementsprechend sollte der Vertrag Pflichten der Beteiligten vorsehen, den Notar schriftlich und mit geeigneten Nachweisen über den Bedingungseintritt zu informieren. Im Muster ist dies hinsichtlich der Bedingung der Kaufpreiszahlung vorgesehen, es können aber vielfältige weitere Bedingungen und Befristungen vorgesehen werden, für die ggf. entsprechende Mitteilungspflichten aufzunehmen wären. Bei umfangreichen Bedingungen ist aber Zurückhaltung geboten, da es zu vermeiden gilt, dass eine Unsicherheit über den dinglichen Übergang der Geschäftsanteile eintritt. Keinesfalls sollte auf Nachweise bezüglich des Bedingungseintritts, die auch gegenüber dem Notar zu erbringen sind, verzichtet werden. Wünschen die Beteiligten ausdrücklich keine Bedingung der Abtretung, so dass die Abtretung mit sofortiger Wirkung erfolgt, ist dies im Vertrag explizit festzuhalten. Eine bedingte Abtretung von Geschäftsanteilen kommt etwa bei einer noch in Gründung befindlichen GmbH in Betracht.


Wegen des etwaigen Kaufpreises und dem diesbezüglichen Handling sollten Sie sich mit Ihrem Steuerberater auseinandersetzen. Eine Übertragung ohne Kaufpreis wäre steuerlich als Schenkung zu verstehen. Die Gegenleistung muss entsprechend dargestellt werden.


Hinsichtlich der Modalitäten der Kaufpreiszahlung sind unterschiedlichste Gestaltungen denkbar. Die Fälligkeit kann etwa von der Erteilung ggf. nötiger Genehmigungen durch Dritte abhängig gemacht werden, die dann vom Notar eingeholt werden und durch ihn den Beteiligten mitgeteilt werden sollten. Hier wird von einem Standardfall des noch zu zahlenden Kaufpreises ausgegangen. Ob eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung aufzunehmen ist, hängt vom Einzelfall ab, in der Regel ist sie aber sinnvoll. Zu beachten ist, dass die Vollmacht eines Käufers dann zumindest der notariellen Beglaubigung bedarf. Ist der Kaufpreis bereits gezahlt, ist dies im Vertrag vom Veräußerer zu bestätigen. Neben dem Kaufpreis können weitere Gegenleistungen durch den Erwerber vorgesehen werden.


Mit Bestätigung der Kaufpreiszahlung wäre das Geschäft dann auch erledigt.
Mit der Anteilsabtretung sollte neben der ggf. noch offenen Einzahlungspflicht regelmäßig auch das Schicksal sonstiger Rechtsbeziehungen zwischen veräußerndem Gesellschafter und Gesellschaft oder anderen Gesellschaftern geregelt werden, wenn solche bestehen. Insbesondere sind etwa Sicherheiten, die der veräußernde Gesellschafter Dritten gegenüber zur Absicherung von Verbindlichkeiten der Gesellschaft gewährt hat, nunmehr ggf. vom Erwerber zu stellen. Ob dies möglich ist, ist eine Frage des Einzelfalls. Jedenfalls aber sollte der Erwerber sich verpflichten den Veräußerer bei einer Inanspruchnahme freizustellen. Ggf. sind auch Darlehen des Veräußerers an die Gesellschaft vom Erwerber gegen entsprechende Zahlung zu übernehmen. Gleiches kann für Verpflichtungen des Veräußerers gegenüber der Gesellschaft oder gegenüber Mitgesellschaftern oder Dritten gelten.


Eine Garantie bezüglich der Tatsache, dass der dem Erwerber vorgelegte Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft nicht geändert wurde, kann in den Vertrag aufgenommen werden, ist aber nicht zwingend notwendig.


Die Mängel des Erwerbers richten sich nach den allgemeinen kaufrechtlichen Regelungen (§§ 453, 433, 437 BGB). Die Gewährleistung wird regelmäßig auf den Bestand der Anteile, die Tatsache, dass sie dem Veräußerer zustehen, die Tatsache, dass sie nicht mit Rechten Dritter belastet und voll eingezahlt sind, und die freie Verfügungsbefugnis des Veräußerers beschränkt. Im Übrigen wird eine Gewährleistung außer für Fälle vorsätzlich pflichtwidrigen Verhaltens des Veräußerers ausgeschlossen. Ggf. kann auch eine Erklärung des Veräußerers dahingehend aufgenommen werden, dass die Gesellschaft ihren Steuerpflichten ordnungsgemäß nachgekommen ist.

Das Gewinnbezugsrecht sollte vertraglich ebenfalls klar zwischen Erwerber und Veräußerer verteilt werden. Die gesetzliche Regelung des § 101 Nr. 2 BGB sieht vor, dass bis zur dinglichen Übertragung der Anteile das Gewinnbezugsrecht dem Veräußerer, danach dem Erwerber, zusteht. Allerdings entsteht das Gewinnbezugsrecht erst mit Beschluss der Gesellschafterversammlung gem. § 29 GmbHG. Regelmäßig wird der Veräußerer zu diesem Zeitpunkt nicht mehr Inhaber der Anteile sein und daher nicht mitentscheiden können, welche Gewinne für das laufende Jahr ausgeschüttet werden. Auch ist klarzustellen, dass ggf. nicht nur der Gewinn des laufenden Geschäftsjahres sondern auch noch nicht verteilter Gewinn vorheriger Geschäftsjahre umfasst ist. Sinnvoll ist es, dem Erwerber, der regelmäßig auch über die Gewinnausschüttung mitentscheiden kann, das Gewinnbezugsrecht für das laufende Geschäftsjahr (und vorherige Jahre) zu übertragen, was wertmäßig im Rahmen des Kaufpreises berücksichtigt werden kann. Soweit ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag oder Ergebnisabführungsvertrag besteht, geht das Gewinnbezugsrecht zunächst nicht auf den Erwerber über, sondern erst mit Ablauf oder Aufhebung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages bzw. Ergebnisabführungsvertrages.
Zu regeln sind auch die Tragung einer eventuellen Grunderwerbsteuer und der Kosten der Beurkundung.


Die Notarkosten richten sich nach dem GNotKG. Sie werden typischerweise, aber nicht notwendig vom Erwerber übernommen.


Vielfach ist im Gesellschaftsvertrag vorgesehen, dass die Gesellschaft, einzelne Gesellschafter oder die Gesellschafterversammlung der Abtretung zustimmen müssen. Liegt diese nicht vor, ist die Abtretung schwebend unwirksam. Im Muster wird von einem Gesellschaftsvertrag ohne Zustimmungserfordernisse ausgegangen. Sind Zustimmungen erforderlich, können diese entweder bereits erteilt sein, in der Urkunde selbst erteilt werden, oder später erfolgen. Im letzten Fall ist es sinnvoll, dass der Notar die Zustimmungen anfordert, die mit Eingang bei ihm allen Beteiligten gegenüber wirksam werden. Ggf. sind auch Vorkaufs- und Ankaufsrechte aus dem Gesellschaftsvertrag zu beachten und entsprechende Erklärungen einzuholen. Die Zustimmung der Gesellschaft wird nach außen durch die Geschäftsführung erteilt, wobei insoweit im Innenverhältnis ein Beschluss der Gesellschafterversammlung nötig sein kann. Für die Zustimmungen gem. § 15 Abs. 5 GmbHG gelten die §§ 182 ff. BGB.


Es empfiehlt sich auch darauf hinzuweisen, dass nach § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG im Verhältnis zur Gesellschaft nur derjenige als Gesellschafter gilt, der in der ins Handelsregister aufgenommenen Liste als Gesellschafter geführt ist. Bevor die Liste ins Handelsregister aufgenommen ist, sind etwa Handlungen des neuen Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft, die er als Gesellschafter vornimmt grundsätzlich unwirksam, es sei denn, die Liste wird unverzüglich nach Vornahme der Handlung ins Register aufgenommen. Zur zwischenzeitlichen Lösung kann eine Vollmacht für den Erwerber aufgenommen werden. Zudem kann auf die Gefahr des gutgläubigen Erwerbs durch Dritte vor Aufnahme der geänderten Liste ins Register hingewiesen werden.

Soweit also die Erläuterungen. Nachstehend erhalten Sie den Vertragstext, der wie gesagt der notariellen Beurkundung bedarf:
------------------

UR. Nr. _________
Verhandelt zu _________ am _________
Vor mir, dem Notar _________
mit Amtssitz in _________ erschienen:
A _________ , geboren am, etc.
B _________ , geboren am, etc.
A wird im Folgenden auch nur kurz »Veräußerer« genannt.
B wird im Folgenden auch nur kurz »Erwerber« genannt.
Veräußerer und Erwerber werden zusammen nachstehend auch nur kurz »Beteiligte« genannt.
Die Erschienenen erklärten:
Geschäftsanteilskauf- und -übertragungsvertrag
§ 1 Gegenstand des Vertrages
1. Im Handelsregister des Amtsgerichts _________ ist unter der Registernummer _________ die Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter der Firma »X-GmbH« mit Sitz in _________ (Geschäftsanschrift: _________ ) eingetragen. Die X-GmbH wird im Folgenden auch nur kurz »Gesellschaft« genannt.
2. Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt XYZ € und ist in voller Höhe eingezahlt.
3. Der Veräußerer hält Geschäftsanteile in nominaler Höhe an der Gesellschaft wie folgt:
Geschäftsanteile Nrn. 1 – ZZZ zu je 1 €.
Diese Geschäftsanteile werden im Folgenden auch kurz »Geschäftsanteile« genannt.
§ 2 Kauf und Abtretung
1. Der Veräußerer verkauft dem dies annehmenden Erwerber die Geschäftsanteile Nrn. 1 bis YYY von je 1 €.
2. Der Veräußerer tritt die Geschäftsanteile an den dies annehmenden Erwerber ab.
3. Die Abtretungen stehen jeweils unter der Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung. Sie werden jedoch nicht vor dem _________ um _________ Uhr (»Stichtag«) wirksam. Der Veräußerer hat dem Notar unverzüglich schriftlich den Erhalt des vollständigen Kaufpreises zu bestätigen. Der Notar wird die notarbescheinigte Gesellschafterliste erst dann dem Handelsregister einreichen, wenn ihm diese Bestätigung vorliegt.
§ 3 Kaufpreis
1. Der Kaufpreis beträgt
_________ €
(in Worten _________ Euro).
2. Der Kaufpreis ist fällig und zahlbar bis zum _________ (Kontogutschrift), jedoch nicht bevor der Notar dem Erwerber bestätigt hat, dass alle Zustimmungen zur Abtretung vorliegen. Der Erwerber hat den Kaufpreis dann bei Fälligkeit an den Veräußerer auf ein von diesem noch anzugebendes Konto zu überweisen.
3. Wird der Kaufpreis bei Fälligkeit nicht gezahlt, kann der Veräußerer den Erwerber durch Mahnung in Verzug setzen. Ab dem darauf folgenden Tag kann er 10 % jährlich Verzugszinsen sowie Ersatz seines etwaigen Verzugsschadens verlangen; zudem kann er eine Nachfrist von 14 Tagen setzen und dann vom Vertrag zurücktreten.
4. Der Erwerber unterwirft sich wegen seiner Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises nebst 10 % Zinsen jährlich ab Tag des Zinsbeginns dem Veräußerer gegenüber der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde in sein gesamtes Vermögen. Sobald die vorstehend genannten Voraussetzungen für die Fälligkeit vorliegen, darf der Notar dem Veräußerer ohne weitere Nachweise eine vollstreckbare Ausfertigung dieser Urkunde erteilen. Auch für die Zinsen ist die Fälligkeit maßgeblich; die Vollstreckungsklausel ist entsprechend einzuschränken.
§ 4 Weitere Vereinbarungen ,
1. Der Veräußerer garantiert (gemäß § 311 Abs. 1 BGB), dass die Geschäftsanteile so bestehen, wie sie verkauft sind, dass sie nicht mit Rechten Dritter belastet sind und dass er darüber frei verfügen kann.
2. Der Veräußerer garantiert (gemäß § 311 Abs. 1 BGB), dass die Geschäftsanteile voll eingezahlt sind.
3. Die Geschäftsanteile werden im Übrigen unter Ausschluss jeder Haftung und ohne weitere Garantien verkauft. Insbesondere haftet der Veräußerer nicht für Güte und Ertragskraft der Geschäftsanteile oder einzelner Gegenstände im Gesellschaftsvermögen. Der Haftungsausschluss gilt nicht für vorsätzliche pflichtwidrige Handlungen des Veräußerers.
4. Das Recht zum Gewinnbezug für das laufende Geschäftsjahr sowie etwa noch nicht verteilter Gewinn vergangener Geschäftsjahre steht dem Erwerber zu.
5. Die Gesellschaft hat Grundbesitz. Etwaige Grunderwerbsteuer trägt der Erwerber.
6. Die Kosten dieser Urkunde und ihres Vollzugs trägt der Erwerber.
§ 5 Zustimmungen
1. Die Übertragung bedarf nach dem Gesellschaftsvertrag nicht der Zustimmung der Gesellschaft.
2. Die Übertragung bedarf nach dem Gesellschaftsvertrag nicht der Zustimmung der Mitgesellschafter oder der Gesellschafterversammlung.
3. Beteiligung ab Wirksamkeit der Abtretungen:
An der Gesellschaft bestehen ab Wirksamkeit der Abtretungen folgende Beteiligungsverhältnisse:
B:
Geschäftsanteile Nr. 1 – XXX zu je 1 €
C:
Geschäftsanteile Nr. XXX bis YYY zu je 1 €
§ 6 Hinweise, Heilungsklausel
1. Alle Genehmigungen und Erklärungen, die zur Durchführung dieses Vertrages im Übrigen notwendig sind, sollen vom Notar eingeholt werden und auch mit Eingang bei ihm allen Beteiligten gegenüber wirksam werden.
2. Der Notar hat darauf hingewiesen, dass:
– Veräußerer und Erwerber für Kosten und Steuern als Gesamtschuldner haften,
– alle Vereinbarungen beurkundungspflichtig sind und Nebenabreden außerhalb dieser Urkunde zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags führen können,
– nach § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG im Verhältnis zur Gesellschaft nur derjenige als Gesellschafter gilt, der in der ins Handelsregister aufgenommenen Liste als Gesellschafter geführt ist,
– bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 16 Abs. 3 GmbHG auf der Grundlage der beim Handelsregister vorliegenden Gesellschafterliste zwar der gutgläubige Erwerb, nicht aber der gutgläubig lastenfreie Erwerb eines Geschäftsanteils vom Nichtberechtigten möglich ist, so dass der Erwerber auf Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben des Veräußerers angewiesen ist,
– Veräußerer und Erwerber gegenüber der Gesellschaft und deren Gläubigern kraft Gesetzes für etwa nicht erbrachte Einlagen auf das Stammkapital haften.
3. Soweit eine Bestimmung dieses Vertrags unwirksam sein oder werden sollte, bleiben die übrigen Bestimmungen wirksam. Die unwirksame Bestimmung gilt als durch die ihr am nächsten kommende wirksame Bestimmung ersetzt. Das gleiche gilt für Lücken.
Diese Niederschrift wurde dem Erschienenen vom Notar vorgelesen, von ihm genehmigt und von ihm und dem Notar eigenhändig wie folgt unterschrieben:

_______________________




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