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Frage an den Anwalt
18.04.2015

Arbeitgeber muss Mitarbeiter richtig anmelden

Meine Tochter (Studentin) hat in den letzten Jahren mal mehr mal weniger als Messehostess oder Kongressbetreuerin gearbeitet. Dabei verstärkt für einen Event Service.

Nunmehr wurde hier im Rahmen einer Betriebsprüfung beabsichtigt, ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zu begründen. Ergebnis sollen von 01.01.2010 bis 31.12.2013 eine Nachforderung von 9.628,93€ sein.

Wie geht man am besten vor?

Argumentation seitens der RV ist überwiegend, dass hins. Arbeitskleidung,Arbeitszeit,Arbeitsort als auch die Art und Weise der Tätigkeit waren für den Auftragnehmer maßgeblich ohne Gestaltungsmöglichkeit. Bei der Organsisation war der AN weitgehend an die Weisungsbefugnis der Agentur gebunden

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Author Antwort Rechtsanwalt Roland Hoheisel-Gruler
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Der Arbeitgeber kann diesen Betrag nicht so ohne weiteres von Ihrer Tochter verlangen. Wenn er der Meinung ist, dass Ihre Tochter nicht sozialversicherungspflichtig bei ihm beschäftigt war, dann muss er hiergegen Widerspruch einlegen und gegebenenfalls klagen.

Dabei hat er in Widerspruch und Klageverfahren allenfalls auf die Kriterien abzustellen, die im Allgemeinen angenommen werden, wenn es um eine so genannte Scheinselbständigkeit geht.
Ihre Tochter erhält hingegen für diese Zeiträume Beiträge in die gesetzliche Rentenversicherung.

Für Ihre Tochter sind folgende Bestimmungen maßgeblich:
Die unrichtige Behandlung von Arbeitnehmern als freie Mitarbeiter führt dazu, dass der Arbeitgeber keine Sozialversicherungsbeiträge, d.h. weder Arbeitgeber- noch Arbeitnehmeranteile zur Renten-, Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung abführt. Gleiches gilt für die Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung, die der Arbeitgeber allerdings allein zu tragen hat. Da der Arbeitgeber gem. § 28e Abs. 1 SGB IV der Schuldner der gesamten Sozialversicherungsbeiträge einschließlich des Arbeitnehmeranteiles ist, führte dies bis 31.12.1998 stets dazu, dass bei einer »Entdeckung« eines versicherungspflichtigen Arbeitsverhältnisses der Arbeitgeber sämtliche Sozialversicherungsbeiträge rückwirkend ab Beginn des Beschäftigungsverhältnisses i.R.d. Verjährungsregelung (§ 25 SGB IV) nachzuzahlen hatte.

Entdeckt werden kann die unzutreffende Einordnung des Beschäftigten als Selbstständiger im Wesentlichen durch vier Wege:

  • Der Mitarbeiter leitet ein Antragsverfahren auf Statusfeststellung ein.
  • Der Arbeitgeber erhält eine Betriebsprüfung nach § 28p SGB IV.
  • Der ehemalige Mitarbeiter beantragt Arbeitslosengeld, und die Deutsche Rentenversicherung ermittelt von Amts wegen gem. § 20 Abs. 1 Satz 1 SGB X, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis während der Beschäftigung vorlag oder nicht.
  • Informationen nach einer Lohnsteueraußenprüfung durch Übersenden von Lohnsteueraußenprüfungsberichten an die Träger der gesetzlichen Rentenversicherung im Rahmen von § 31 Abs. 2 AO

Nach dem »Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit« (BGBl. I 2000, S. 2) ist seit dem 01.01.1999 hinsichtlich der Behandlung von Beitragsrückständen zu unterscheiden, ob ein Versicherungsträger im Rahmen eines rechtzeitigen Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV das Vorliegen einer versicherungspflichtigen Beschäftigung feststellt oder außerhalb eines rechtzeitigen Anfrageverfahrens, z.B. anlässlich einer Betriebsprüfung durch die Krankenkasse ein Beschäftigungsverhältnis aufgedeckt wird.

Wird das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses z.B. i.R.d. Betriebsprüfung nach § 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV oder durch die Deutsche Rentenversicherung bei verspätetet beantragtem Anfrageverfahren festgestellt, war die Zahlung von Beitragsrückständen ursprünglich vom Vorliegen bzw. Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 7b SGB IV abhängig. Waren der Beschäftigte und sein Arbeitgeber danach weder vorsätzlich noch grob fahrlässig von einer selbstständigen Tätigkeit ausgegangen, und lag eine anderweitige sozialversicherungsrechtliche Absicherung vor, fand keine rückwirkende Erhebung von Beiträgen statt. Mit dem Gesetz zur Änderung des SGB IV und anderer Gesetze v. 19.12.2007 (BGBl. I, S. 3024) hat der Gesetzgeber – fast unbemerkt – § 7b SGB IV abgeschafft. Dies bedeutet eine erhebliche Verschärfung des Risikos für Auftraggeber, weil damit sozialversicherungsrechtliche Nachzahlungen für die Vergangenheit verstärkt drohen.

Die Sozialversicherungspflicht tritt seitdem grds. rückwirkend mit dem Tag des Eintrittes in das Beschäftigungsverhältnis ein, auch wenn dieser Zeitpunkt Monate oder Jahre zurückliegt. Schuldner der gesamten Sozialversicherungsbeiträge einschließlich des Arbeitnehmeranteiles ist nach § 28e Abs. 1 SGB IV der Arbeitgeber.

Dies gilt auch, wenn der vermeintliche freie Mitarbeiter als Freiberufler Beiträge in sein berufsständisches Versorgungswerk eingezahlt hatte. Denn die Befreiung von der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht zugunsten eines berufsständischen Versorgungswerkes setzt, wenn der Mitarbeiter nicht Selbstständiger i.S.d. Sozialversicherungsrechts ist, einen Befreiungsantrag gem. § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI voraus. Einen solchen Befreiungsantrag hatte der freie Mitarbeiter jedoch in aller Regel nicht gestellt, da er ja gerade von echter Selbstständigkeit ausging (vgl. zu der Sonderproblematik der freien Mitarbeiter als Freiberufler mit Versorgungswerken ausführlich Kunz/Kunz, DB 1999, 583 sowie Kapitel 16 Rdn. 764 ff.).

Die Höhe der nachzuentrichtenden Sozialversicherungsbeiträge richtet sich nach den vom Arbeitgeber zu erbringenden Beitragsnachweisen. Kommt der Arbeitgeber seiner Pflicht zur Mitteilung der Bezüge seines Arbeitnehmers nicht gem. § 28f Abs. 3 Satz 1 SGB IV nach, ist es zulässig, die Beiträge durch Schätzung festzulegen (vgl. LSG Hamburg v. 19.04.2006 – L 1 KR 35/05, JurionRS 2006, 19056).

Hinzu können Säumniszuschläge gem. § 23 SGB IV i.H.v. 1 % pro Monat ab drittletztem Bankarbeitstag des Beschäftigungsverhältnisses kommen. Das sind 12 %/Jahr! Wird eine Beitragsforderung durch Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit festgestellt, ist gem. § 24 Abs. 2 SGB IV ein darauf entfallender Säumniszuschlag nicht zu erheben, soweit der Beitragsschuldner glaubhaft macht, dass er unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte. Im Fall eines eingeführten Speditionsinhabers entschied das LSG Bayern, dass dieser objektiv und subjektiv in der Lage gewesen sei, zu erkennen, dass zwischen den von ihm angestellten Fahrer und dem von ihm als selbständig behandelten Fahrer keine wesentliche Unterscheidung getroffen werden konnte, daher wurden Säumniszuschläge fällig (vgl. LSG Bayern v. 09.05.2012, JurionRS 2012, 16743). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Verzicht auf einen Antrag nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV vorwerfbar sein kann (vgl. BSG v. 09.11.2011, DStR 2012, 662 = SGb 2012, 26 [BSG 09.11.2011 - B 12 R 18/09 R]

Damit ist aber erst einmal der damalige Arbeitgeber in der Pflicht.

Für Ihre Tochter ist nur interessant, ob sie hier in Regress genommen werden könnte. Hier braucht sie aber keine Angst zu haben:

Erstattung i.H.d. Arbeitnehmeranteile, also der Hälfte der Beiträge, kann der Arbeitgeber zwar im Prinzip von dem Beschäftigten verlangen, soweit nicht ausnahmsweise eine Nettolohnabrede vereinbart sein sollte. Der Anspruch kann allerdings nur durch Abzug vom Arbeitsentgelt geltend gemacht werden, und auch nur, wenn der unterbliebene Abzug bei den drei nächsten Lohn- und Gehaltszahlungen nachgeholt wird (§ 28g Satz 3 Halbs. 1 SGB IV), danach nur, wenn der Abzug »ohne Verschulden« des Arbeitgebers unterblieben ist (§ 28g Satz 3 Halbs. 2 SGB IV).

Beispiel:

Wenn im April 2013 der Abzug unterbleibt, kann dies i.d.R. nur im Mai, Juni, und Juli 2013 nachgeholt werden.

Voraussetzung in beiden Fällen des § 28g Satz 3 SGB IV ist danach, dass das Beschäftigungsverhältnis in dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber den unterbliebenen Abzug der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nachholen möchte, noch besteht. Dem liegt der Gedanke des Sozialversicherungsrechtes zugrunde, wonach der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer grds. nur im Wege des Lohnabzuges Erstattung der Arbeitnehmeranteile verlangen kann (§ 28g Satz 2 SGB IV).

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz der Erforderlichkeit des noch bestehenden Beschäftigungsverhältnisses besteht nach der Rspr. des BAG dann, wenn der Arbeitnehmer das Beschäftigungsverhältnis bewusst und nur aus dem Grunde kündigt, um sich dem Lohnabzug zu entziehen. In diesem Fall kann es sich um eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung i.S.v. § 826 BGB mit der Folge eines entsprechenden Schadensersatzanspruches handeln (vgl. BAG v. 14.01.1988, BB 1988, 1673). In der Praxis wird sich der Nachweis, dass der Mitarbeiter ausschließlich wegen der Lohnabzüge des Arbeitgebers die Kündigung erklärt hat, nur schwer seitens des Arbeitgebers erbringen lassen (ebenso Hohmeister, NZA 1999, 1009, 1015).

Eine weitere Ausnahme gilt gem. § 28g Satz 4 SGB IV, wenn der Beschäftigte seinen Pflichten nach § 280 Abs. 1 Satz 1 SGB IV (Angaben zur Durchführung des Meldeverfahrens und der Beitragszahlung) vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachkommt. Regelmäßig werden diese Voraussetzungen jedoch nicht erfüllt sein. Denn der Arbeitgeber unterlässt den Beitragsabzug nicht deswegen, weil ihm das Versicherungsnachweisheft des Mitarbeiters während der beitragspflichtigen Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht vorlag, sondern weil er irrig von einer versicherungsfreien Tätigkeit des Mitarbeiters ausging. Insofern erfolgte keine Aufforderung an den Mitarbeiter, sein Versicherungsnachweisheft vorzulegen (vgl. LAG Nds. v. 08.05.1995 – 6 Sa 810/94, n.v.).

Soweit bei einem noch bestehenden und weiter fortgeführten Beschäftigungsverhältnis die bei den drei nächsten Lohn- und Gehaltszahlungen anstehenden Beträge, max. i.H.d. Pfändungsgrenzen, das Volumen der nicht abgeführten Arbeitnehmerbeiträge nicht abdecken, kommt es für den Arbeitgeber entscheidend auf das Merkmal »ohne Verschulden« an. Schon zur alten Rechtslage legte die Rspr. an die Verschuldensfrage einen sehr strengen Maßstab an. Verschulden lag danach schon dann vor, wodurch der Rückgriff des Arbeitgebers auf den Beschäftigten ausgeschlossen war, wenn der Arbeitgeber nicht bei der zuständigen Krankenkasse als Einzugsstelle eine Klärung herbeigeführt hatte. Mit der Einführung des Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV durch das »Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit« (BGBl. I 2000, S. 2) ist von einem Verschulden i.S.d. § 28g Satz 3 Halbs. 2 SGB IV bereits dann auszugehen, wenn bei Vorliegen von Anhaltspunkten für ein Beschäftigungsverhältnis das Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV nicht durchgeführt wurde. Dies bedeutet, dass ein Rückgriff des Arbeitgebers auf den Arbeitnehmer i.d.R. ausgeschlossen ist. Gleichwohl sind Fälle denkbar, in denen der Abzug ohne Verschulden des Arbeitgebers unterblieben ist. Dann kann der unterbliebene Abzug nicht nur bei den drei nächsten Lohn- oder Gehaltszahlungen, sondern auch später noch nachgeholt werden. In diesen Fällen ergibt sich die zeitliche Grenze, wie lange der Abzug später noch nachgeholt werden darf, aus den Grundsätzen der Verjährung. Dafür gilt § 25 SGB IV. Denn unter den Ansprüchen auf Beiträge i.S.d. § 25 SGB IV sind auch die Ansprüche der Arbeitgeber gegen die Arbeitnehmer auf die Arbeitnehmeranteile an den Beiträgen zu verstehen (vgl. BSG v. 25.10.1990, NZA 1991, 493 [BSG 25.10.1990 - 12 RK 27/89]).

Ist das Beschäftigungsverhältnis bereits beendet, besteht für den Arbeitgeber keine Möglichkeit des Regresses ggü. dem ehemaligen Mitarbeiter auf Erstattung der Arbeitnehmeranteile.

Ist das Beschäftigungsverhältnis noch nicht beendet, kann der Arbeitnehmeranteil vom Arbeitgeber in aller Regel nur durch Abzug bei den drei nächsten Lohn- oder Gehaltszahlungen erfolgen, d.h. auch in diesem Fall trägt regelmäßig der Arbeitgeber das gesamte wirtschaftliche Risiko.

Vereinbarungen, nach denen in einem Nachentrichtungsfall der Mitarbeiter verpflichtet ist, dem Arbeitgeber die Arbeitnehmerbeiträge zu erstatten, sind nach § 32 SGB I nichtig.

Im Ergebnis wird daher der Arbeitgeber, der einem freien Mitarbeiter eine durch die vermeintliche Ersparnis ohnehin z.T. höhere Vergütung als vergleichbaren Arbeitnehmern bezahlt, vielfach auch noch zusätzlich die Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung nachzahlen müssen. Das sozialversicherungsrechtliche Risiko bei einer falschen Handhabung ist für den Arbeitgeber sehr hoch, zumal ein Rückgriff des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer wegen der Arbeitgeberanteile schon von vornherein ausscheidet, da diese Anteile nach dem Sozialversicherungsrecht ohnehin nicht von dem Beschäftigten zu tragen sind (GmbH-Handbuch/Moll, IV Rn. 85.2). Die nachzuentrichtenden Sozialabgaben sind allerdings steuerlich abzugsfähige Betriebsausgaben.

Haben sich die Parteien in einem Rechtsstreit vergleichsweise darauf geeinigt, ein ursprünglich von ihnen vereinbartes »Freies-Mitarbeiter-Verhältnis« abzuwickeln und insb. die sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften zu beachten, kann der Arbeitgeber eine Erstattung oder Verrechnung von seinen nachzuentrichtenden Arbeitnehmerbeiträgen nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 28g SGB IV durchsetzen (vgl. LAG Köln v. 25.01.1996, LAGE § 28g SGB IV Nr. 5 = ARST 1996, 165).

Wird der Arbeitgeber nach einer Prüfung auf Zahlung in Anspruch genommen, so liegt darin i.H.d. Arbeitnehmeranteile ein zusätzlicher geldwerter Vorteil des Arbeitgebers an seinen Arbeitnehmer, der dem Lohnsteuerabzug unterliegt (vgl. BFH v. 13.09.2007, NZA 2007, 1348 = DB 2007, 2568 [BFH 13.09.2007 - VI R 54/03]; BFH v. 21.02.1992, DB 1992, 2603 = BStBl. II 1992, S. 443).

Macht ein Arbeitgeber geltend, er habe Arbeitnehmeranteile an Beiträgen nicht einbehalten, weil er aufgrund eines Vermerkes des Betriebsprüfers »Student« von der Versicherungsfreiheit des Beschäftigten als Werksstudent ausgegangen sei und kann er nach bindend gewordener Nachforderung von Beiträgen die Arbeitnehmeranteile vom Beschäftigten nicht mehr erhalten, hat er keinen sozialrechtlichen Anspruch auf Ersatz durch die Einzugsstelle (vgl. BSG v. 27.01.2000, DStR 2000, 1530 = AuA 2000, 448 [BSG 27.01.2000 - B 12 KR 10/99 R]).
Konsequenzen in strafrechtlicher Hinsicht

Im Einzelfall kann die fehlerhafte Behandlung den Straftatbestand der Hinterziehung von Sozialversicherungsbeiträgen gem. § 266a StGB erfüllen. § 266a StGB ist ein Sonderdelikt. Täter kann nur der Arbeitgeber sein. Den Scheinselbstständigen trifft das Strafverfahren nie (vgl. Spatscheck/Talaska, AnwBl. 2010, 203).

Strafbar ist gem. § 266a Abs. 1 StGB das Vorenthalten der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung. Dies bedeutet, dass bei der Beschäftigung von Scheinselbstständigen nicht nur sozialversicherungs-, arbeits- und steuerrechtliche, sondern auch strafrechtliche Konsequenzen in Rede stehen können (vgl. Schulz, NJW 2006, 183). Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber sich einlässt, er sei trotz Wissens aller Umstände gleichwohl davon ausgegangen, keine Arbeitgeberstellung ggü. den Arbeitnehmern eingegangen. Denn ein solcher Irrtum würde einen den Vorsatz nicht berührenden Subsumptionsirrtum darstellen, der allenfalls geeignet wäre, einen – i.d.R. durch Einleitung eines Statusverfahrens nach § 7a Abs. 1 SGB IV vermeidbaren – Verbotsirrtum zu begründen (vgl. BGH v. 07.10.2009, NJW-Spezial 2010, 57 = BFH/NV 2010, 154). Die Gegenansicht, wonach die Vorstellung des Arbeitgebers (Täters), der von ihm beschäftigte Geschädigte sei selbstständig tätig, sei ein den Vorsatz ausschließender Tatbestandsirrtum gem. § 16 Abs. 1 StGB, hat sich nicht durchgesetzt (vgl. LG Ravensburg v. 26.09.2006, Stv 2007, 412). Das Vorenthalten der Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung ist nicht strafbar. § 266a StGB ist zugleich Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB (vgl. Jacobi/Reufels, BB 2000, 771).

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