Vorgehen gegen ungültige Mieterhöhung
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Vorgehen gegen ungültige Mieterhöhung


Online-Rechtsberatung von Rechtsanwalt Roland Hoheisel-Gruler
Stand: 02.05.2015

Frage:

Wir haben eine Mieterhöhung erhalten, welche aus unserem laienhaften Verständnis sowohl in der Form als auch inhaltlich nicht gültig/wirksam sein kann. Wir möchten nun einen Widerruf an unseren Vermieter senden und diese Mieterhöhung zurückweisen. Hierbei möchten wir jedoch Formfehler vermeiden und bitten daher um die Unterstützung durch einen Anwalt/Rechtsberatung } Aufsetzen des Widerspruchsschreibens. In dem Schreiben möchten wir so wenig als nötig begründen, da wir in unseren Argumenten nicht angreifbar sein möchten und lieber das persönliche "informelle" Gespräch mit unseren Vermietern zu dem Thema suchen möchten.

Wesentlicher Ablehnungsgrund aus unserer Sicht ist, dass die Mieterhöhung mit der ortsüblichen Vergleichsmiete begründet wurde, jedoch keine solche Vergleichsmieten dargestellt wurden. Einzig ein Verweis auf Internetportale (gibt es gar nicht?) wurde gegeben, welche aber nicht als offizielle Quelle herangezogen werden können. Einen offiziellen Mietspiegel gibt es für unseren Ort nicht.

Nochmals: Wir suchen hier den Rechtsbeistand, um ein Widerspruchsschreiben zum Mieterhöhungsschreiben zu formulieren und ggfs. bei einer Fortsetzung von diesem Rechtsstreit uns beistehen zu können.

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Antwort:

Vorab möchte ich Ihnen nochmals die Rechtslage verdeutlichen:
Kommt es zu keiner Vereinbarung über eine einvernehmliche Erhöhung der Miete, kann der Vermieter unter den in § 558 Abs. 1 BGB bestimmten Voraussetzungen die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete verlangen. Der Anspruch auf Zustimmung zur Mieterhöhung nach § 558 BGB ist das Korrelat zum Verbot der Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung nach § 573 Abs. 1 Satz 2 BGB. Während die meisten Ansprüche unaufgefordert zu erfüllen sind, ist dieser Zustimmungsanspruch freilich nur auf Verlangen zu erfüllen. Er ist ein sog verhaltener Anspruch, der erst mit dem wirksamen Erfüllungsverlangen vollständig entsteht (Wieser MDR 2001, 977 [978]). Zweck des § 558 BGB ist es, dem Vermieter einen angemessenen und marktorientierten Ertrag zu garantieren, gleichzeitig aber den Mieter vor überhöhten Mietforderungen des Vermieters zu schützen, die nur aufgrund einer Mangellage am Markt durchsetzbar wären (OLG Frankfurt/M. ZMR 2001, 449 [451]). Der Begriff der ortsüblichen Vergleichsmiete ist in diesem Zusammenhang stets zu unterscheiden von der jeweils geltenden Marktmiete, die der Vermieter bei Neuabschluss eines Mietvertrages tatsächlich verlangen könnte. Denn gemäß § 558 Abs. 2 BGB setzt sich die ortsübliche Vergleichsmiete aus Neuvermietungen und geänderten Bestandsmieten der letzten vier Jahre zusammen, so dass die ortsübliche Vergleichsmiete im Regelfall unter der Marktmiete liegt.

Der Anspruch auf Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete kann nur vom Vermieter geltend gemacht werden. Maßgeblich ist die Vermietereigenschaft im Zeitpunkt der Abgabe des Erhöhungsverlangens; dass der Erklärende die Rechtsstellung im Zeitpunkt des Zugangs erlangt hat, reicht nicht aus (LG Köln WuM 1996, 623). Das formelle Mieterhöhungsverlangen des veräußernden Eigentümers wirkt zugunsten des in das Mietverhältnis eintretenden Erwerbers fort, denn gemäß § 566 BGB tritt der Erwerber auch in diese Rechtsposition ein (LG Kassel NJWE-MietR 1996, 222).


Ausgangsmiete i.S.v. § 558 BGB ist stets der Betrag, auf den sich die Parteien als Gegenleistung i.S.v. § 535 Satz 2 BGB geeinigt haben (OLG Frankfurt/M. ZMR 2001, 449 [451]) und wie er sich seitdem durch zulässige Erhöhungen darstellt. Für den Begriff der Miete ist es unerheblich, ob der Mieter die Zahlung in einem Festbetrag (Inklusivmiete) oder getrennt nach Grundmiete und Nebenkosten zu leisten hat. Miete i.S.d. § 535 Satz 2 BGB ist daher nicht nur die Grundmiete. Zur Miete gehören auch alle sonstigen finanziellen oder geldwerten Leistungen des Mieters. Welche Miete der Mieter zu entrichten hat, ergibt sich aus den zwischen den Vertragsparteien getroffenen Vereinbarungen. Die zu erhöhende Miete kann eine Netto-, eine Brutto- oder eine (Teil)Inklusivmiete sein (BGH ZMR 2004, 327 [BGH 19.11.2003 - VIII ZR 160/03] [328]). Eine Bruttowarmmiete als Ausgangsmiete ist allerdings – außer bei Gebäuden mit nicht mehr als zwei Wohnungen, von denen eine der Vermieter selbst bewohnt – gemäß § 2 HeizkV unwirksam (BGH GE 2006, 1094 = ZMR 2006, 766 [BGH 19.07.2006 - VIII ZR 212/05]). Ein Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber den Begriff »Miete« in § 558 BGB nur als Nettomiete habe verstehen wollen, eine Inklusivmiete deshalb in eine Grundmiete und einen Betriebskostenanteil aufgeteilt werden muss, besteht nicht. Dem Gesetzgeber war bei der Fassung des § 558 BGB bekannt, dass in der Praxis der Wohnungswirtschaft die von den Mietparteien vereinbarte Miete von unterschiedlicher Struktur ist (BT-Drucks. 14/4553, S. 50 zu § 556 Abs. 1 Entwurf;).

§ 558 Abs. 1 BGB gibt dem Vermieter einen Anspruch auf Zustimmung zu einer (angemessenen) Mieterhöhung, wenn das Erhöhungsverlangen in der gesetzlich vorgeschriebenen Form gestellt ist (§ 558b BGB) und die in § 558 BGB geregelten materiellen Voraussetzungen vorliegen (BayObLG ZMR 1993, 11 [12]). Um den Mieter nicht über Gebühr zu belasten, ist das im Grundsatz verfassungsrechtliche garantierte Erhöhungsrecht dreifach gefesselt:

Der Vermieter muss bestimmte Fristen einhalten:

die Miete darf nach § 558 Abs. 1 BGB nur bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete erhöht werden,

eine Erhöhung darf die Kappungsgrenze nicht überschreiten.

Nur ein nach § 558a BGB ordnungsgemäß begründetes – formell wirksames – Mieterhöhungsverlangen vermag die Zustimmungsfrist in Gang zu setzen (BayObLG ZMR 1985, 100 = WuM 1985, 53; OLG Koblenz ZMR 1982, 243 = WuM 1982, 127).
Wird die Zustimmungsfrist nicht in Gang gesetzt, ist eine auf Zustimmung zur Mieterhöhung gerichtete Klage mangels Ablaufs der Zustimmungsfrist unzulässig (LG Berlin ZMR 2001, 349 [LG Berlin 13.10.2000 - 64 S 247/00] [350]). Nach § 558b Abs. 3 Satz 1 BGB kann der Vermieter noch im Rahmen der Zustimmungsklage allerdings formelle Mängel eines (unwirksamen) Erhöhungsverlangens beheben. Nach § 558b Abs. 3 Satz 2 BGB kann der Vermieter sein unwirksames Erhöhungsverlangen allerdings nur mit Wirkung für die Zukunft nachbessern; die Zustimmungsfrist des Mieters ist ausgehend vom Zeitpunkt des Zugangs des nachgebesserten Zustimmungsverlangens zu berechnen.
Erkennt der Mieter daraufhin an oder stimmt er dem Mieterhöhungsverlangen innerhalb der Zustimmungsfrist zu, so hat der Vermieter die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (BT-Drucksache 14/4553, S. 56 zu § 558b Abs. 3 BGB Entwurf lit. d); LG München NZM 2004, 420).

In Ihrem Falle heißt dies, dass Sie keine schlafenden Hunde wecken sollten und deswegen gegebenenfalls den Vermieter nicht auf die richtige Spur bringen dürfen.
Die mietrechtlichen Verfahrensvorschriften dienen auch dem Ausgleich für die Beschränkungen, die dem Vermieter im Mieterinteresse auferlegt sind, und dürfen nicht in einer Weise ausgelegt werden, die die Verfolgung der Vermieterinteressen unzumutbar erschwert (BVerfG ZMR 1993, 558 [559]). Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Gesetz die zulässige Miethöhe an einen objektiven Maßstab knüpft, dessen Ausfüllung nicht nur Gerichte, sondern vor allem auch Vermieter vor erhebliche praktische Schwierigkeiten stellt. Ein Mieterhöhungsverlangen setzt nicht voraus, dass sich die ortsübliche Vergleichsmiete seit Vertragsschluss erhöht hat (BGH NJW 2007, 2546 [BGH 20.06.2007 - VIII ZR 303/06]). Der Mieter muss grds. damit rechnen, dass eine Miete stufenweise bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete angepasst wird. Den Interessen des Mieters wird durch die Grenze der ortsüblichen Vergleichsmiete, die Sperrfrist, die Wartefrist und die Kappungsgrenze Rechnung getragen.

Verlangt der Vermieter durch ein Erhöhungsverlangen weitere Vertragsänderungen, kann das Verlangen insgesamt unwirksam sein. Das ist insbesondere dann zu prüfen, wenn das Angebot zur Änderung der Miethöhe inhaltlich untrennbar mit dem Angebot zur Änderung der Mietstruktur verbunden ist (OLG Hamburg NJW 1983, 580 [OLG Hamburg 20.12.1982 - 4 U 25/82]; LG Berlin GE 2002, 737; GE 2007, 986 [987]; offen gelassen von BGH NJW 2010, 2945; BGH NJW 2008, 848). Im Regelfall ist es dem Vermieter nicht verboten, dem Mieter zugleich mit der Mieterhöhung auch weitere Vertragsänderungen anzutragen. Formell wirksam ist das Mieterhöhungsverlangen im Falle der rein äußerlichen Verbindung mit anderen Vertragsänderungen in einer Erklärung im Regelfall jedenfalls dann, wenn für den Mieter objektiv erkennbar ist, dass ein Anspruch des Vermieters auf Vertragsänderung zwar hinsichtlich der Miete, nicht aber hinsichtlich der anderen Bestandteile, zum Beispiel der angestrebten Änderung der Mietstruktur, besteht (Staudinger/Emmerich § 558a Rn. 14). Hat der Mieter einer an sich unwirksamen Mieterhöhung zugestimmt, dann kann sich die Mietstruktur für die Zukunft verbindlich geändert haben (LG Berlin GE 1998, 433). Dies muss insbesondere dann gelten, wenn die Parteien nach einer solchen – formell unwirksamen – Erklärung, die auch auf eine Änderung der Mietstruktur abzielt, in der Folge jahrelang über die Betriebskosten abrechnen, während zuvor eine Inklusivmiete vereinbart war.

Die Vorschriften über die Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete gemäß §§ 558 ff. BGB sind unter folgenden Voraussetzungen anwendbar:

es muss sich um ein Wohnraummietverhältnis handeln

§§ 558 ff. BGB dürfen nicht durch §§ 557a, 557b BGB ausgeschlossen sein

die Parteien dürfen keine abweichende Vereinbarung gemäß § 557 Abs. 3 BGB geschlossen haben
es darf sich nicht um Wohnraum im Sinne des § 549 Abs. 2 BGB handeln.


Für die nachfolgende Darstellung ist stets streng zu unterscheiden zwischen der materiellen Berechtigung des Mieterhöhungsverlangens nach § 558 BGB und der formellen Wirksamkeit des Mieterhöhungsverlangens nach § 558a BGB
So kann etwa ein Mieterhöhungsverlangen formell wirksam mit drei Vergleichswohnungen begründet werden. Dies bedeutet aber im Prozess nicht, dass diese drei Vergleichswohnungen auch tatsächlich die ortsübliche Vergleichsmiete korrekt wiedergeben. Vielmehr ist die materiell-rechtliche Berechtigung ggfs. mit anderen Beweismitteln, etwa durch ein gerichtliches Sachverständigengutachten zu überprüfen.

§ 558 Abs. 1 Satz 2 BGB stellt klar, dass Mieterhöhungsverlangen frühestens ein Jahr nach der letzten Mieterhöhung geltend gemacht werden können (die sog. Sperrfrist). Für den Beginn der Sperrfrist ist die letzte Mietvereinbarung maßgeblich (BayObLG NJW-RR 1989, 1172 [BayObLG 30.06.1989 - RE-Miet 4/88]). Auf eine tatsächliche Zahlung kommt es nicht an. Bei einer Neuvermietung ist Tag der letzten Mieterhöhung der Mietvertragsbeginn, nicht der Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung. Haben die Parteien bei einem bestehenden Mietverhältnis eine Mieterhöhung vertraglich vereinbart, beginnt die Frist mit der Fälligkeit der ersten erhöhten Miete zu laufen. Beruhte die letzte Mieterhöhung auf einem früheren Mieterhöhungsverfahren nach § 558 BGB, ist die Jahresfrist mit Ablauf des Tages in Lauf gesetzt worden, an welchem die letzte Mieterhöhung gemäß § 558b Abs. 1 BGB wirksam geworden war und der Mieter die erhöhte Miete schuldete. Die Frist ist vom Zugang des Mieterhöhungsverlangens an rückwärts nach Maßgabe der §§ 188 Abs. 1, Abs. 2, 187 Abs. 1, Abs. 2 und 193 BGB zu berechnen (OLG Oldenburg WuM 1982, 105 [OLG Oldenburg 04.12.1981 - 5 UH 4/81]).
Auslösung der Sperrfrist
Durch Mieterhöhungen nach einer Modernisierung (§ 559 BGB), wegen Veränderungen von Betriebskosten (§ 560 BGB) – oder nach einer Mietsenkung (AG Mitte MM 2004, 126) – wird die Jahressperrfrist nicht ausgelöst. Gleiches gilt wegen Identität des Mietverhältnisses bei Eintritt eines neuen Mieters oder eines zusätzlichen Mieters in das Mietverhältnis (Bamberger/Roth/Schüller § 558 Rn. 12; str. a.A. für den Fall eines Mietbeitritts Staudinger/Emmerich § 558 Rn. 8), solange bei Eintritt des neuen Mieters keine Änderungen der bisherigen Miete vereinbart werden. Ferner bleiben solche Mieterhöhungen unberücksichtigt, die auf den in § 559 BGB genannten Gründen beruhen, jedoch einvernehmlich – z.B. im Rahmen eines Modernisierungszuschlags – von den Parteien vereinbart worden sind (BGH NJW 2007, 3122 [BGH 18.07.2007 - VIII ZR 285/06] [3123]; NJW 2004, 2088 [BGH 28.04.2004 - VIII ZR 185/03]). Jede andere Art von Mieterhöhungen lässt die Sperrfrist hingegen von Neuem beginnen:

Wenn die Vertragsparteien die Miete einvernehmlich geändert haben, z.B. aus Anlass einer Betriebskostenerhöhung.

Wenn der Mieter einem formell unwirksamen Mieterhöhungsverlangen zugestimmt hat.

Die Sperrfrist kann auch durch eine Teilzustimmung ausgelöst werden (LG Mannheim ZMR 1994, 516). Dies gilt dann, wenn die Miete tatsächlich anschließend vertraglich geändert wird (LG Berlin WuM 1997, 51 [LG Berlin 25.10.1996 - 65 S 211/96]; LG Mannheim ZMR 1994, 516 [517]). Nimmt der Vermieter die Teilzustimmung hingegen nicht an, bleibt die Jahressperrfrist unberührt (LG Mannheim ZMR 1994, 516 [517]; Kinne ZMR 2001, 775 [777]). Er muss dann aber innerhalb der Frist des § 558b Abs. 2 S. 2 BGB Klage auf Zustimmung hinsichtlich des Restbetrages erheben.

Verlangt der Vermieter ehemals preisgebundenen Wohnraums nach Wegfall der Preisbindung vom Mieter eine Zustimmung zur Mieterhöhung, gilt auch für ihn die einjährige Wartefrist, und zwar bezogen auf die letzte Erhöhung der Kostenmiete. Außer Betracht zu bleiben haben aber Kostenmieterhöhungen, die auf den gleichen Gründen beruhen wie Mieterhöhungen gemäß §§ 559, 560 BGB (OLG Hamm ZMR 1995, 247; LG Köln ZMR 1994, 569; LG Arnsberg WuM 1989, 207; LG Berlin WuM 1989, 334 = ZMR 1989, 262).
Verletzung der Sperrfrist

Ein Erhöhungsverlangen, das dem Mieter vor Ablauf der Sperrfrist zugeht, ist gemäß § 558 Abs. 1 Satz 2 BGB formell unwirksam (BGH ZMR 1993, 453 [454]). Es kann jedoch nach Ablauf der Sperrfrist gemäß § 558b Abs. 3 Satz 1 BGB analog geheilt werden.
Wartefrist

Der Vermieter hat seinen Anspruch auf Zustimmung zu einer Mieterhöhung bis zur Höhe der ortsüblichen Vergleichsmiete gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB erst dann, wenn die geltende Miete zum Erhöhungszeitpunkt seit 15 Monaten unverändert ist (Wartefrist). Die Dauer der Wartefrist ergibt sich aus einer Addition der Sperrfrist des § 558 Abs. 1 Satz 2 BGB und der Zustimmungsfrist des Mieters in § 558b Abs. 2 BGB (12 Monate + 3 Monate).
Ortsübliche Vergleichsmiete
Allgemeines

Die Miete darf nach § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB nur bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete erhöht werden. Diese Miete muss sich seit der letzten Erhöhung oder dem Vertragsschluss allerdings nicht erhöht haben (BGH NJW 2007, 2546 [BGH 20.06.2007 - VIII ZR 303/06]). Bei der ortsüblichen Vergleichsmiete handelt es sich nicht um die Marktmiete, die im Falle einer Neuvermietung zu erzielen wäre. Es handelt sich vielmehr um eine marktorientierte, modifizierte Durchschnittsmiete (Schmidt-Futterer § 558 Rn. 44). Unter den »üblichen Entgelten« i.S.v. § 558 Abs. 2 BGB versteht man also einen repräsentativen Querschnitt von Mieten, die für vergleichbaren Wohnraum in der Gemeinde üblicherweise bezahlt werden.

§ 558 BGB begründet unter den dort genannten Voraussetzungen einen Anspruch des Vermieters auf Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis hin zur ortsüblichen Vergleichsmiete. Um diese bestimmen zu können, muss im Rahmen einer rechtlichen Prüfung zunächst die bisherige Miete, die so genannte Ausgangsmiete bestimmt werden. Grundsätzlich können nur Mieten verglichen werden, welche die gleiche Mietstruktur aufweisen, wie dies regelmäßig bei Nettomieten der Fall ist. Die Bestimmung der Ausgangsmiete kann aber dann zu Schwierigkeiten führen, wenn die Parteien eine Teilinklusiv- oder gar eine Bruttomiete vereinbart haben. Nach der Rechtsprechung des BGH (BGH NZM 2006, 652 [BGH 19.07.2006 - VIII ZR 212/05]) ist wegen §§ 2 und 4 Abs. 1 der Heizkostenverordnung die Vereinbarung einer Bruttomiete unwirksam, so dass der aus der Bruttomiete herausgerechnete Warmwasser- und Heizkostenanteil für die Zukunft als Vorauszahlung auf die später abzurechnende Heizungs- und Warmwasserkostenabrechnung zu behandeln ist (BGH aaO). Aus der verbleibenden Teilinklusivmiete sind dann die tatsächlich aktuellen Betriebskosten bei Abgabe des Mieterhöhungsverlangens herauszurechnen, welche sich nach der Rechtsprechung des BGH grundsätzlich aus der letzten Betriebskostenabrechnung vor der Abgabe des Mieterhöhungsverlangens ergeben sollen (BGH NZM 2006, 101 [BGH 26.10.2005 - VIII ZR 41/05]). Zwar kann eine Erhöhung auch durch Vergleich mit der ortsüblichen Teilinklusivmiete vorgenommen werden, so dass es einer vorherigen Herausrechnung der Nebenkosten nicht zwingend bedarf (OLG Stuttgart, ZMR 1983, 389; Staudinger/Emmerich § 558 Rn. 13), bei der Verwendung von Mietspiegeln jedoch, die regelmäßig von der jeweiligen Nettomiete ausgehen, ist die Herausrechnung des Betriebskostenanteils für die Bestimmung der ortsüblichen – hypothetischen – Vergleichsmiete zwingend. Nach der Einordnung der so berechneten Nettomiete in den jeweiligen Mietspiegel hat der Vermieter sodann die Betriebskosten wieder hinzuzurechnen, so dass letztlich mit dem Mieterhöhungsverlangen keine zustimmungspflichtige Änderung der Mietstruktur verbunden ist (Bamberger/Roth/Schüller § 558 Rn. 18). Gegebenenfalls kann hinsichtlich der herauszurechnenden Betriebskosten auf Durchschnittswerte des einschlägigen Mietspiegels Bezug genommen werden (siehe näher auch Rdn. 293).

Der Begriff der ortsüblichen Vergleichsmiete ist in § 558 Abs. 2 BGB definiert. Sie wird danach wie folgt gebildet:

aus den üblichen Entgelten,

die in der Gemeinde oder einer vergleichbaren Gemeinde,

für Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage in den letzten vier Jahren vereinbart oder, von Erhöhungen nach § 560 BGB abgesehen, geändert worden sind.

Ausgenommen ist Wohnraum, bei dem die Miethöhe durch Gesetz oder im Zusammenhang mit einer Förderzusage unter Ausschluss von Mieterhöhungen nach § 558 BGB festgelegt worden ist. Die ortsübliche Vergleichsmiete stellt die absolute Obergrenze für eine Mieterhöhung nach § 558 BGB dar und entspricht den tatsächlich und üblicherweise gezahlten Mieten für vergleichbare Wohnungen. Besonders hohe oder niedrige Mieten sind unüblich (BVerfG BVerfGE 53, 358) und auszuschließen. Dies gilt insbesondere für Mieten, die auf Sonder- oder Teilmärkten bezahlt werden, als sog. »Ausreißer« die ortsübliche Vergleichsmiete erheblich übersteigen (Staudinger/ Emmerich § 558 Rn. 19) oder – etwa bei Gefälligkeitsmietverhältnissen im sozialen Nahbereich – erheblich nach unten abweichen und deshalb nicht mehr als üblich angesehen werden können. Die Vergleichsmiete ist freilich auch kein genau bestimmter Betrag, sondern eine Spanne (BGH NZM 2005, 660 [BGH 06.07.2005 - VIII ZR 322/04]; ZMR 2005, 771 [BGH 20.04.2005 - VIII ZR 110/04] [772] = GE 2005, 663; BayObLG ZMR 1993, 11 [12]; LG München I WuM 2000, 361), weil schon aufgrund der reinen Marktstreuung selbst für völlig identische Wohnungen unterschiedliche Mieten ausgehandelt und verlangt werden können. Die ortsübliche Vergleichsmiete kann auch deshalb kein exakter Wert sein, weil sich das Mietniveau durch Neuabschlüsse und Erhöhungsvereinbarungen laufend ändert. Für den Verlauf solcher Veränderungen, insbesondere für eine Steigerung der ortsüblichen Vergleichsmiete, gibt es keine allgemeinen Erfahrungssätze (BayObLG ZMR 1993, 11, 12; OLG Hamburg ZMR 1983, 135 = NJW 1983, 1803 [1804]; OLG Stuttgart ZMR 1982, 215 = NJW 1982, 945 [946]).

Weil nach den obigen Darlegungen und der Rechtsprechung des BGH die ortsübliche Vergleichsmiete keine punktgenaue Miete darstellen kann, arbeiten sowohl Mietspiegel als auch Sachverständige mit Spannen und Bandbreiten, die freilich den Tatrichter im Rahmen des Zustimmungsprozesses nach § 558b BGB nicht von der Verpflichtung entbinden, die konkrete Einzelvergleichsmiete selbst festzustellen. Diese Ermittlung der sog. Einzelvergleichsmiete im Zustimmungsprozess bei Ausweisung von Spannen oder Bandbreiten erfreut sich nach wie vor lebhafter Diskussion, wie nicht nur zwei jüngst ergangene Urteile des VIII. Zivilsenats des BGH bezeugen (BGH ZMR 2011, 786 [BGH 04.05.2011 - VIII ZR 227/10]; BGH ZMR 2012, 528 [BGH 29.02.2012 - VIII ZR 346/10] mit Anmerkung Muth und Anmerkung Bühler; Bühler NZM 2011, 729; Börstinghaus WuM 2012, 244). Während der Vermieter für ein formell wirksames Mieterhöhungsverlangen nach § 558a BGB die Spanne eines Mietspiegels oder die Bandbreite eines Gutachtens nach oben ausschöpfen darf, gilt dies nach der Rechtsprechung des BGH nicht für die Bestimmung der konkreten Einzelvergleichsmiete im Prozess. Denn die Ausweisung von Mietzinsspannen im Mietspiegel würde jegliche Funktion verlieren, wenn die Einzelvergleichsmiete ihrerseits in jedem Fall mit dem höchsten Wert der Mietspiegelspanne übereinstimmen würde (BGH NZM 2005, 498 [BGH 20.04.2005 - VIII ZR 110/04]; BGH ZMR 2011, 786 [BGH 04.05.2011 - VIII ZR 227/10]). Nach der Rechtsprechung des BGH – der einen qualifizierten Mietspiegel wie eine revisible Rechtsnorm behandelt – hat der Tatrichter vielmehr bei der Bestimmung der ortsüblichen Vergleichsmiete eine Einordnung der Wohnung in die Mietspiegelspanne aufgrund konkreter Merkmale der Wohnung vorzunehmen (BGH ZMR 2011, 786 [BGH 04.05.2011 - VIII ZR 227/10]). Diese Einordnung der Einzelvergleichsmiete innerhalb der Spanne eines Mietspiegels kann durch den Tatrichter entweder im Rahmen des § 287 ZPO selbst vornehmen oder sich der Unterstützung eines gerichtlichen Sachverständigen bedienen (BGH aaO). Zur Ausweisung einer Spanne oder Bandbreite in einem Sachverständigengutachten vgl. BGH ZMR 2012, 528 [BGH 29.02.2012 - VIII ZR 346/10].
Übliche Entgelte

Entgelt ist die nach § 535 Abs. 2 BGB geschuldete Miete. Miete ist danach, was der Mieter nach dem Willen der Mietvertragsparteien als Gegenleistung für die Gebrauchsgewährung zu erbringen hat. Das wird i.d.R. ein regelmäßig monatlich zu entrichtendes Entgelt sein (BGH NJW 1998, 595 [BGH 05.11.1997 - VIII ZR 55/97] [596]). Die geschuldete Miete muss freilich kein Entgelt sein; Miete kann jede Art von Gegenleistung sein, ohne den Charakter des Vertrages als Mietvertrag zu verändern (BGH ZMR 1989, 212). Als Miete kommen beliebige sonstige Leistungen in Betracht, etwa Sach- oder Dienstleistungen, z.B. Naturalien, Pflege- oder Hausmeisterdienste (BGH ZMR 2004, 413 [BGH 04.02.2004 - XII ZR 301/01] [415]). Auch andere Tätigkeiten zu Gunsten des Vermieters, wie z.B. die Versorgung von Haustieren, der Einbau einer Breitbandanlage, Reinigungsarbeiten oder sonstige Haushalts- und Überwachungsdienste können als Entgelt vereinbart werden. Das Gesetz geht von keinem bestimmten Mietbegriff (Mietstruktur) aus. Bestehen bei den zu vergleichenden Mieten verschiedene Mietstrukturen, müssen die Mieten für einen Vergleich angepasst werden (siehe dazu Rn. 225 und 293).
Vergleichbare Gemeinde

Anhand der Wohnwertmerkmale bestimmte Vergleichswohnungen müssen sich in selben oder in einer vergleichbaren Gemeinde befinden (OLG Stuttgart NJW 1982, 945 [946] = ZMR 1982, 215; LG Düsseldorf ZMR 2006, 447 = WuM 2006, 100; vgl. auch J. Riecke NZM 1998, 561). Hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Gemeinden ist auf das gesamte Gemeindegebiet abzustellen. Ein Mieterhöhungsverlangen für eine Stadtrandgemeinde mit ca. 4500 Einwohnern kann nicht mit dem Mietspiegel der benachbarten Großstadt begründet werden, selbst wenn die ruhigeren Randgebiete der Großstadt hinsichtlich Wohnqualität und Infrastruktur mit der Vorortgemeinde vergleichbar sind (BGH ZMR 2014, 268 [BGH 13.11.2013 - VIII ZR 413/12] mit Anmerkung Fleindl). Für die formelle Wirksamkeit eines Mieterhöhungsverlangens genügt es in der Regel, dass der Vermieter behauptet, die Gemeinden seien vergleichbar (LG Mönchengladbach WuM 1993, 197), es sei denn, die beiden Wohnungsmärkte sind schon auf den ersten Blick nicht vergleichbar (BGH ZMR 2014, 268 [BGH 13.11.2013 - VIII ZR 413/12]; Staudinger/Emmerich § 558a Rn. 33) Ob diese Behauptung materiell-rechtlich zutrifft, muss ggf. im Zustimmungsprozess geklärt werden.

Der Begriff der »ortsüblichen Vergleichsmiete« hat nicht nur im Mieterhöhungsverfahren nach § 558 BGB Bedeutung. Er ist auch Grundlage der Mietpreisüberhöhung nach § 5 WiStG, beim Tatbestand des Mietwuchers nach § 291 StGB, bei der gerichtlichen Mietfestsetzung nach § 574 Abs. 2 Satz 1 BGB und bei einer Erhöhung der Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB.
Merkmale

Die Vergleichbarkeit der Wohnungen richtet sich nach den in § 558 Abs. 2 Satz 1 BGB abschließend aufgezählten fünf wohnwertbildenden Merkmalen (BVerfG ZMR 1993, 558 [559]). Weitere Merkmale, etwa persönliche Merkmale des Mieters, sind unbeachtlich (OLG Hamm WuM 1983, 108 [OLG Hamm 03.03.1983 - 4 RE-Miet 9/82]; LG Aachen MDR 1983, 492 [OLG Hamm 28.12.1982 - 4 RE-Miet 5/82]); Sondermietmärkte bleiben außer Betracht.
Art

Das Merkmal der Art bezieht sich auf die Struktur des Hauses (z.B. Einfamilien-, Doppel-, Reihen- oder Mehrfamilienhäuser) und die Struktur der Wohnung (etwa Maisonette- oder Dachgeschosswohnung). Das Baualter ist hingegen nach zutreffender h.M. eine Frage der »Beschaffenheit«.

Bei Berücksichtigung der Art einer Wohnung sind z.B. Dachgeschoss- mit Geschosswohnungen nicht ohne weiteres vergleichbar. Die mangelnde Vergleichbarkeit kann sich durch die im Einzelfall schlechtere Belichtung, schlechtere Wärmeisolierung und geringere Bauhöhe ergeben.

Ebenso sind grundsätzlich unter diesem Gesichtspunkt nicht miteinander vergleichbar einerseits Einfamilienhäuser (einschließlich Doppelhäuser und Reihenhäuser) und Geschosswohnungen andererseits (AG Spandau MM 1997, 242). Bei einem Vergleich der Erdgeschosswohnung mit anderen Geschosswohnungen ist die Miete für die Erdgeschosswohnung ggf. vorher hinsichtlich etwaiger Sonderleistungen des Erdgeschossmieters zu bereinigen, etwa die Verpflichtung zur Pflege des Gartens, die Verpflichtung zum Streuen des Bürgersteiges bei Glätte etc.
Größe

Die Größe richtet sich nach der vereinbarten Fläche die Wohnung. Eine davon abweichende tatsächlich kleinere oder größere Wohnungsgröße ist grundsätzlich nicht maßgebend (BGH NJW 2009, 2739 [BGH 08.07.2009 - VIII ZR 205/08] [2740]; NJW 2007, 2626 [BGH 23.05.2007 - VIII ZR 138/06]; NJW 2004, 3115 = ZMR 2004, 501). Für ein Erhöhungsverlangen und für die Vergleichbarkeit ist nach der Rechtsprechung des BGH grundsätzlich auf die vereinbarte, nicht aber die tatsächliche geringere oder höhere Größe einer Wohnung abzustellen(a.A. LG Berlin GE 2007, 520 [521]). Auch für eine Mieterhöhung gilt die »Abweichungsrechtsprechung« des BGH (dazu BGH ZMR 2006, 43 = GE 2006, 642). Erst bei einer Flächenabweichung von mehr als 10 % (Erheblichkeitsgrenze) ist es dem jeweils nachteilig betroffenen Vertragspartner allerdings nicht mehr zumutbar, sich an der vereinbarten Wohnfläche festhalten zu lassen. In diesem Falle ist die tatsächliche Wohnfläche maßgeblich (BGH NJW 2009, 2739 [BGH 08.07.2009 - VIII ZR 205/08] [2740]; NJW 2007, 2626 [BGH 23.05.2007 - VIII ZR 138/06] [2627]).

Die Erheblichkeitsrechtsprechung des BGH mag noch nachvollzogen werden können, wenn die tatsächliche Wohnfläche zu Gunsten des Mieters um weniger als 10 % nach oben abweicht. Denn regelmäßig wird die Angabe der Größe der Wohnung im Mietvertrag aus der Sphäre des Vermieters stammen und ihm daher zurechenbar sein. Sie ist jedoch in jedem Falle unzutreffend, soweit im Mietvertrag eine größere Wohnfläche als tatsächlich vorhanden angegeben wird und der Mieter sich bei Abweichungen von weniger als 10 % daran festhalten lassen soll (Staudinger/Emmerich § 558 Rn. 32 und 63; Schmidt-Futterer § 558 Rn. 64; Börstinghaus, WuM 2009, 461; a.A. freilich BGH NZM 2009, 613). Unabhängig davon, dass diese Rechtsprechung Missbrauch durch (bewusst) überhöhte Wohnflächenangaben geradezu die Tür öffnet, partizipieren doch auch zukünftige Mieterhöhungsverlangen von den überhöhten Wohnflächenangaben, verstößt dies gegen §§ 557 Abs. 4 und 555 Abs. 6 BGB, da – entgegen der Meinung des BGH – auch die Größe einer Wohnung zu den materiell-rechtlichen Voraussetzungen einer Mieterhöhung nach § 558 BGB gehört (Staudinger/Emmerich § 558 Rn. 61). Auch das möglicherweise im Hintergrund für den BGH maßgebliche Kriterium, nicht wegen jeder geringfügigen Wohnflächenabweichung im Mieterhöhungsverfahren ein Wohnflächengutachten erholen zu müssen, ändert an dieser unzutreffenden Rechtsprechung des BGH nichts. Es ist vielmehr Aufgabe des Vermieters, bereits bei Abschluss des Mietvertrages eine korrekte Wohnflächenberechnung vorzuliegen, damit diese dann bei zukünftigen Mieterhöhungsverlangen ab auch bei Nebenkostenabrechnungen als zutreffend zu Grunde gelegt werden kann.

Es ist streitig, ob der Vermieter bei einer Abweichung von mehr als 10 % dann die wahre Größe oder aber die wahre Größe unter Abzug von 10 % ansetzen kann (s. dazu den Überblick von Börstinghaus NZM 2010, 18 [25]; NJW 2007, 2603). Richtig ist es, die wahre Größe anzusetzen. Zur Ermittlung von Wohnungsgröße gibt es freilich verschiedene Berechnungsregeln und -vorschriften. Die Wohnfläche ist im Wohnraummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum anhand der §§ 42–44 der II. BetrKV (für Baujahrgänge bis 2003) bzw. der ab dem 01.01.2004 geltenden Wohnflächenverordnung zu ermitteln; etwas anderes gilt, wenn die Parteien dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abweichende Bedeutung beigemessen haben oder ein anderer Berechnungsmodus (insbesondere DIN 283 oder DIN 277) ortsüblich oder nach der Art der Wohnung nahe liegender ist (BGH NJW 2009, 2295 [BGH 22.04.2009 - VIII ZR 86/08] [2296]; NJW 2007, 2624 [BGH 23.05.2007 - VIII ZR 231/06]). Danach können etwa Grundflächen von Balkonen, Loggien, Dachgärten und gedeckten Freisitzen unabhängig von ihrer Lage, Ausrichtung und Nutzbarkeit bis zur Hälfte angerechnet werden.

Probleme können sich bei einer Mieterhöhung geben, wenn sich die zu berücksichtigende Wohnfläche durch eine Modernisierungsmaßnahme gem. § 554 BGB vergrößert hat, z.B. durch Anbau eines Balkons. Ggf. kann die Regelungslücke über eine ergänzende Vertragsauslegung geschlossen werden (Dickersbach WuM 2010, 117).
Ausstattung

Unter Ausstattung wird alles verstanden, was der Vermieter dem Mieter zur ständigen Nutzung zur Verfügung gestellt hat und für das der Mieter keine besondere Vergütung zu zahlen hat (Schmidt-Futterer/Börstinghaus § 558 BGB Rn. 75). Hierzu gehören z.B.:

Ein- und Vorrichtungen,

An- und Einbauten,

die Art der Energieversorgung und die Qualität der Wärmedämmung (BT-Drucks. 14/4553, S. 54) sowie die Heizungsart (z.B. Zentral- oder Etagenheizung; Heizung mit Koks oder mit Öl),

sanitäre Einrichtungen (etwa Badezimmer mit Komfortausstattung [herausgehobene Verfliesung, zusätzliche Dusche oder Bidet, neuzeitliche Armaturen, Doppelwaschbecken, zusätzliche Raumheizung für den Sommer] oder mit einer Einfachausstattung [etwa frei stehende Badewanne, Wandölsockel, Kohlebadeofen, Steinzeugfußboden]); ferner fällt ins Gewicht, ob die Toilette außerhalb der Wohnung oder außerhalb des Hauses ist oder ob die Wohnung etwa über eine zweite Toilette verfügt,

bei der Küche sind als Kriterien einer guten Ausstattung anzusehen z.B. eine Doppelspüle, Unterbauschränke, Dunstabzugshaube, Wandfliesen, Warmwasserversorgung,

Fußböden oder Nutzung von Garten,

isolierverglaste Fenster,

Waschküche, Keller, Speicher, Boden- und Trockenräume, Fahrradkeller, Vorplätze, Gärten, Kinderspielanlagen,

Elektroinstallation, z.B. Eignung zum Betrieb gewöhnlicher Haushaltsgeräte (BGH WuM 2010, 235 [BGH 10.02.2010 - VIII ZR 343/08]; GE 2004, 1090),

Terrasse.


Vom Mieter auf seine Kosten vorgenommene Wohnwertverbesserungen bleiben bei der Bewertung unberücksichtigt (BGH NZM 2010, 735 [BGH 07.07.2010 - VIII ZR 315/09]; BayObLG NJW 1981, 2259; LG Baden-Baden WuM 1993, 358; LG Berlin GE 2002, 594; Kinne GE 2007, 30 [34]). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Vermieter dem Mieter die Kosten erstattet hat (BGH a.a.O.) oder die Parteien eine konkrete anderweitige Vereinbarung getroffen haben (BGH a.a.O.; BayObLG ZMR 1982, 34); hierzu genügt es nicht, dass sich der Mieter bei Abschluss des Mietvertrags zum Einbau der Ausstattung verpflichtet hat (BGH a.a.O.). Handelt es sich um Ausstattungsmerkmale, die üblicherweise vom Vermieter bei Abschluss des Mietvertrages gestellt werden, spricht zunächst eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Wohnung diese Ausstattung aufweist. Daher trägt der Mieter die Beweislast dafür, dass er die Wohnwertverbesserung auf eigene Kosten durchgeführt hat oder die vom Vormieter vorgenommene Wohnwertverbesserung von diesem gegen eine Ablöse übernommen hat (so im Ergebnis wohl auch BGH ZMR 2011, 939 [BGH 06.07.2011 - VIII ZR 337/10]).
Beschaffenheit

Unter Beschaffenheit sind Zuschnitt (etwa Bauweise und Raumaufteilung) und Zustand (z.B. Baualter [str.] oder Instandhaltungsgrad) zu verstehen. Modernisierte oder kernsanierte Altbauten sind grundsätzlich mit dem Jahr der ersten Bezugsfertigkeit anzusetzen.
Modernisierte Altbauten können nur dann in eine andere Baualtersklasse eingestuft werden, wenn wesentlicher Bauaufwand betrieben wurde und die Wohnung durch die Modernisierung des Gebäudes das Gepräge einer Neubauwohnung erhalten hat (LG Berlin NZM 1999, 172; LG Hamburg WuM 1978, 146). Dies kann bei neugeschaffenem Wohnraum etwa durch einen Dachgeschoss-Ausbau angenommen werden; im Übrigen aber nur dann, wenn auch rechtlich ein Neubau vorliegt (Schmidt-Futterer § 558 Rn. 84). Nach § 16 Abs. 1 WoFG, der zwar nicht unmittelbar gilt, aber auch bei frei finanziertem Wohnraum zumindest seinem Zweck nach Anwendung finden kann, ist Wohnungsbau das Schaffen von Wohnraum in einem neuen selbstständigen Gebäude oder die Beseitigung von Schäden an Gebäuden unter wesentlichem Bauaufwand, durch die das Gebäude auf Dauer wieder zu Wohnzwecken nutzbar gemacht wird. Die Eingruppierung der Wohnung in eine jüngere Baualtersklasse kann daher regelmäßig nur dann angenommen werden, wenn der streitgegenständliche Wohnraum vor Durchführung der Sanierungsarbeiten nicht mehr auf Dauer als Wohnraum nutzbar war (Schmidt-Futterer § § 558 Rn. 85 f.). Im Übrigen kann der Vermieter den maßgeblichen Aufwand zur Modernisierung bzw. Kernsanierung von älteren Gebäuden einseitig nach § 559 BGB auf den Mieter umlegen.

Für modernisierte Wohnungen sind grundsätzlich ähnlich modernisierte Vergleichswohnungen heranzuziehen. Im Rahmen der Beschaffenheit sind ferner zu bewerten:

der energetische Zustand,

ggf. eine Lärmbelastung,

die Grundrissgestaltung (gefangene Räume, übergroße Räume, übergroße Nebenräume, Anzahl der Räume),

Belichtung und Belüftung,

Fußböden,

Aufzüge,

Mitbenutzungsrechte,

Einbauten,

Ausstattung des WC (Gäste-WC),

die Raumhöhe,

Verkehrsanbindung,

das Vorhandensein von Balkonen, Loggien, Garagen oder Terrassen.


Zu- oder Abschläge sind nur dann anzusetzen, wenn diese oder Anlagen von der Bausubstanz und den tatsächlichen Gegebenheiten her (Himmelsrichtung, Lärm etc.) tatsächlich genutzt werden können und somit einen Wohnwertvorteil darstellen. Schließlich ist beachtlich, ob die Fenster der Wohnung isolier- oder einfachverglast sind und ob die Wohnung über einen Vollwärmeschutz verfügt. Auch nicht behebbare Mängel wie starke Lärmbelästigung, schlechte Lichtverhältnisse und ungünstige Himmelsrichtungen sind zu berücksichtigen.

Behebbare Mängel, wie schadhafte Fußböden, schlechte Heizleistung oder behebbare Geräusche bleiben hingegen außer Acht (OLG Stuttgart WuM 1981, 225 [OLG Stuttgart 07.07.1981 - 8 REMiet 1/81]; LG Berlin GE 2008, 1627; GE 2008, 1494; LG Traunstein ZMR 1986, 294), soweit der Vermieter zu ihrer Beseitigung verpflichtet ist. Hier steht dem Mieter das Recht zur Mietminderung und das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB zur Seite, so dass der Mieter uneingeschränkt zu Zustimmung zu verurteilen ist, wenn er lediglich behebbare Mängel eingewendet und das Mieterhöhungsverlangen im Übrigen begründet ist.
Lage

Als Lage einer Wohnung sind etwa zu berücksichtigen:

der Platz in einem bestimmten Stadt- oder Ortsteil,

der Platz in dem konkreten (str.) Haus (z.B. Dach- oder Erdgeschoss),

Verkehrslärm,

Umweltbeeinträchtigungen,

die Umgebung.


Stets kommt auf die objektive Einordnung innerhalb einer Gemeinde an (LG Düsseldorf WuM 2006, 572). Die subjektiven Bedürfnisse des Mieters sind nicht beachtlich. Als eine sehr gute Wohnlage könnte z.B. eine Villengegend mit größeren Grünflächen angesehen werden, während sog. »gutbürgerliche Quartiere« im Wesentlichen gute Wohnlagen darstellen. Gemeindliche Durchschnittslagen können als »normale Wohnlagen« bezeichnet werden (Riedmaier ZMR 1991, 5 [10]). Die schlechten Wohnlagen zeichnen sich aus durch periphere Lage, Lage in Industriegebieten und an lärmintensiven Verkehrseinrichtungen, durch das Fehlen von üblichen Infrastruktureinrichtungen (z.B. mangelnde Einkaufsmöglichkeiten, fehlende ärztliche Versorgung, schlechte Verkehrsanbindung). Der zu vergleichende Wohnraum kann auch von demselben Vermieter stammen (BVerfG ZMR 1993, 362) oder sogar im selben Haus liegen (OLG Frankfurt/M. WuM 1984, 123) oder vom selben Mieter bewohnt werden (OLG Karlsruhe WuM 1984, 123).
Zeitraum

Als Vergleichsmieten können nur solche Entgelte genutzt werden, die in den letzten vier Jahren vereinbart oder – von Erhöhungen nach § 560 BGB abgesehen – geändert worden sind. Maßgeblicher Zeitpunkt ist der Zugang des Erhöhungsverlangens (BayObLG ZMR 1993, 11 [12]).
Ausgenommener Wohnraum

Bei Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete können nur Wohnungen herangezogen werden, deren Miete frei vereinbar ist (§ 558 Abs. 2 Satz 2 BGB). Ausgenommen ist ferner Wohnraum, bei dem die Miethöhe durch Gesetz oder im Zusammenhang mit einer Förderzusage festgelegt worden ist. Hierzu ist nach § 558 Abs. 2 Satz 2 BGB neben dem ersten und zweiten Förderweg auch sozialer Wohnungsbau des dritten Förderweges zu zählen, da seine Miete üblicherweise im Rahmen einer Förderzusage unterhalb der Marktmiete festgelegt wird (siehe auch LG München I NZM 2012, 802).
Berechnung

Die mit der Erhöhung verlangte Miete ist der gemäß § 558 Abs. 2 BGB zu errechnenden ortsüblichen Vergleichsmiete gegenüberzustellen. Maßgebender Zeitpunkt ist der Zugang des Verlangens, nicht das Wirksamwerden nach § 558b Abs. 1 BGB (BGH NJW-RR 2006, 227 [BGH 26.10.2005 - VIII ZR 41/05] [228]; BayObLG ZMR 1993, 11 [12]; LG Berlin GE 2009, 1494). Das schriftliche, mit einer Begründung versehene Erhöhungsverlangen des Vermieters ist nämlich eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung (Antrag i.S.v. § 145 BGB), die den Abschluss eines Änderungsvertrags zum Ziel hat (BayO-bLG BayObLGZ 1989, 277 [281]). Der an den Mieter gerichtete Antrag ist gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB in dem Zeitpunkt wirksam gestellt, in welchem er zugeht. Dementsprechend setzt der Zugang des Mieterhöhungsverlangens die Frist, während welcher der Mieter anhand der mitgeteilten Daten überlegen und entscheiden kann, ob er dem Erhöhungsverlangen zustimmen will oder nicht (BayObLG ZMR 1993, 11 [12]; BayObLGZ 1988, 70 [73]).
Kappungsgrenze

Der Vermieter kann eine Miete nicht bereits dann erhöhen, wenn die konkrete ortsübliche Vergleichsmiete höher ist als die Ausgangsmiete. Die von ihm verlangte Miete darf vielmehr darüber hinaus die 20 %ige Kappungsgrenze nach § 558 Abs. 3 BGB nicht überschreiten. Die jeweils niedrigere der beiden Begrenzungen (ortsübliche Vergleichsmiete/Kappungsgrenze) bestimmt den Umfang des Mieterhöhungsrechts im Einzelfall (BVerfG NJW 1986, 1669). Der Vermieter darf die Miete immer nur bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete erhöhen, auch wenn er die Kappungsgrenze damit nicht ausschöpfen würde. Umgekehrt gilt die Kappungsgrenze auch dann, wenn die ortsübliche Vergleichsmiete höher liegen würde als die durch die Kappungsgrenze gedeckelte Miete.
Begriff und Höhe der Kappungsgrenze sind in § 558 Abs. 3 BGB geregelt – keine Erhöhung über 20 % in drei Jahren. Der Sinn der Kappungsgrenze besteht darin, zum Schutz der Mieter einen zu raschen Anstieg solcher Mieten zu vermeiden, die bislang erheblich unter der ortsüblichen Vergleichsmiete lagen. Sie gilt für Mieterhöhungen nach § 558 BGB, auch beim Übergang vom preisgebundenen zum preisfreien Wohnraum (BGH WuM 2004, 345 [BGH 28.04.2004 - VIII ZR 178/03] [348]), nicht aber für Nutzungsentschädigungen nach § 546a Abs. 1 BGB oder für Untermietzuschläge nach § 553 Abs. 2 BGB.

Das Gesetz enthält mit § 558 Abs. 4 BGB eine Ausnahme beim Übergang vom preisgebundenen zum preisfreien Wohnungsbau. Die Kappungsgrenze gilt gem. § 558 Abs. 4 Satz 1 BGB nicht, wenn eine Verpflichtung des Mieters zur Ausgleichszahlung nach den Vorschriften über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen wegen des Wegfalls der öffentlichen Bindung erloschen ist und soweit die Erhöhung den Betrag der zuletzt zu entrichtenden Ausgleichszahlung nicht übersteigt. § 558 Abs. 4 Satz 1 BGB gilt gem. § 558 Abs. 4 Satz 3 BGB entsprechend, wenn die Verpflichtung des Mieters zur Leistung einer Ausgleichszahlung nach den §§ 34 bis 37 des Wohnraumförderungsgesetzes und den hierzu ergangenen landesrechtlichen Vorschriften wegen Wegfalls der Mietbindung erloschen ist. Oberste Grenze bildet auch nach § 558 Abs. 4 Satz 1 BGB die ortsübliche Vergleichsmiete. Beispiel: Zahlt der Mieter keine Ausgleichszahlung mehr und liegt die ortsübliche Vergleichsmiete 20 % oder weniger über der Ausgangsmiete, kann die ortsübliche Vergleichsmiete verlangt werden. Liegt die ortsübliche Vergleichsmiete hingegen mehr als 20 % über der Ausgangsmiete, gilt als Grenze § 558 Abs. 3 BGB.
Die Kappungsgrenze ist eine bloße Begründetheitsvoraussetzung für ein Erhöhungsverlangen (OLG Celle ZMR 1996, 194 [196]; LG Bonn WuM 1985, 311; a.A. LG Augsburg ZMR 1997, 425). Im Streitfall ist sie als negative Voraussetzung ggf. nachzuweisen. Wird die Kappungsgrenze überschritten, ist nicht das gesamte Mieterhöhungsverlangen unwirksam (OLG Celle ZMR 1996, 194 [196]): Nur der die Kappungsgrenze übersteigende Betrag kann nicht verlangt werden.

Besitzt der Vermieter einen Anspruch auf Zustimmung zu einer Mieterhöhung, ändert sich die Miete nicht automatisch. Der Vermieter muss vielmehr die Zustimmung des Mieters zu einer Mieterhöhung bis zu Höhe der ortsüblichen Vergleichsmiete – oder darunter – ausdrücklich verlangen (Mieterhöhungsverlangen). Im Mieterhöhungsverlangen sollen dem Mieter die Tatsachen mitgeteilt werden, die er benötigt, um die vom Vermieter begehrte Mieterhöhung auf ihre Berechtigung – zumindest ansatzweise – überprüfen zu können (BGH NJW 2010, 2945 [BGH 07.07.2010 - VIII ZR 321/09] m.w.N.). Dem Mieter sollen im Interesse einer außergerichtlichen Einigung zur Überprüfung konkrete Hinweise auf die sachliche Berechtigung des Erhöhungsverlangens gegeben werden, damit er während des Laufs der Zustimmungsfrist sich darüber schlüssig werden kann, ob zustimmt oder nicht (BGH NJW 2010, 2945 [BGH 07.07.2010 - VIII ZR 321/09]; BGH NZM 2010, 436 [437]).
Form und Inhalt

Ein Mieterhöhungsverlangen des oder der Vermieter ist ein formalisiertes Angebot i.S.v. § 145 BGB gegenüber dem oder den Mietern zum Abschluss eines Änderungsvertrages i.S.v. § 311 Abs. 1 BGB (BayObLG NJW-RR 1989, 1172 [BayObLG 30.06.1989 - RE-Miet 4/88]) gegenüber dem bestehenden Mietvertrag. Es ist also eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung des Vermieters auf Zustimmung zur Erhöhung der Miete. Das Mieterhöhungsverlangen muss die Aufforderung enthalten, der Vertragsänderung zuzustimmen. Die Besonderheit liegt darin, dass der Vermieter vom Mieter unter bestimmten Voraussetzungen die Zustimmung verlangen und ggf. auf Erteilung der Zustimmung klagen kann, wenn die Voraussetzungen des § 558 BGB gegeben sind. Mit der erteilten Zustimmung wird der Mietvertrag teilweise (in Bezug auf die Höhe der geschuldeten Miete) geändert. Ein Mieterhöhungsverlangen kann auch in einem Schriftsatz enthalten sein. Diese Prozesserklärung muss aber eindeutig erkennen lassen, dass nicht nur eine Verfahrenshandlung erfolgt, sondern gegenüber dem Beklagten als Mieter eine materielle Mieterhöhungserklärung abgegeben wird. Dies setzt auch bei einem im Verfahren erklärten Mieterhöhungsverlangen regelmäßig voraus, dass der Mieter zur Zustimmung innerhalb der Frist des § 558b Abs. 1 BGB aufgefordert wird.

Der Zugang des Verlangens hat eine zweifache Bedeutung und also eine Doppelfunktion (Börstinghaus NZM 2009, 681 [682]; Kunze MietRB 2005, 161 [162]):

materiell: Die Zustimmungsfrist des § 558b Abs. 1 und 2 Satz 1 BGB wird in Lauf gesetzt.

formell: Die Klagefrist des § 558b Abs. 2 Satz 2 BGB wird in Lauf gesetzt.

Inhalt

Das grundsätzlich bedingungsfeindliche (LG Hamburg ZMR 2005, 367 [368]) Mieterhöhungsverlangen bezweckt u.a., dem Mieter die Überprüfung der begehrten Mieterhöhung zu ermöglichen. Es muss deshalb die neue Miete in einem Betrag, oder den Erhöhungsbetrag (Staudinger/ Emmerich § 558a Rn. 12 m.w.N.) exakt bezeichnen und in sich widerspruchsfrei sein (BGH ZMR 2004, 655 [BGH 12.05.2004 - VIII ZR 234/03]). Es muss ferner so formuliert sein, dass der Mieter nur »ja« sagen muss (AG Pinneberg ZMR 2004, 277 [AG Pinneberg 05.12.2003 - 66 C 255/03]) und darf nicht den Eindruck erwecken, die Mieterhöhung trete automatisch in Kraft (Kunze MietRB 2005, 161 [162]).
Weitere Vertragsänderungen können mit der Mieterhöhungserklärung aber dann verbunden werden, wenn sie von der Erklärung nach § 558a BGB klar abgegrenzt werden können und nicht der Eindruck beim Mieter erweckt wird, er müsse insgesamt der Vertragsänderung zustimmen (vgl. schon oben Rdn. 215). Eine Erklärung über Jahressperrfrist, Kappungsgrenze, den Zeitpunkt des Eintritts der Mieterhöhung nach § 558b Abs. 1 BGB oder der Zustimmungsfrist ist nicht notwendig, da sich dies unmittelbar aus dem Gesetz ergibt.

In das Mieterhöhungsverlangen sind auch nach § 559a BGB anzusetzende Kürzungsbeträge aufzunehmen. Mit dem Verfahren nach § 558a BGB soll dem Mieter die Möglichkeit gegeben werden, die Berechtigung eines Mieterhöhungsverlangens durch den Vermieter zu überprüfen. Damit sollen überflüssige Prozesse vermieden werden (BGH NZM 2010, 436 [437]).

Nach Untersuchungen sollen ca. 99 % aller Mieterhöhungsverfahren außergerichtlich erledigt werden und nur in ca. 1 % der Fälle kommt es zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung (Börstinghaus NZM 2009, 681 [682]).

Diesem Regelungszweck ist nur dann Genüge getan, wenn dem Mieter die abzusetzenden Kürzungsbeträge und deren Berechnungsgrundlagen bekannt gegeben werden, da er nur dann nachvollziehen kann, ob er die vom Vermieter berechnete und verlangte Miete zu zahlen hat (BGH ZMR 2004, 655 [BGH 12.05.2004 - VIII ZR 234/03]; ZMR 2004, 421 [BGH 25.02.2004 - VIII ZR 116/03] [422]; LG Berlin GE 2002, 396). Der Vermieter muss angeben, wann er welche Mittel, zu welchem Zweck – Modernisierung oder Instandsetzung – gegebenenfalls zu welchem Zinssatz erhalten hat. Die bloße Mitteilung des Berechnungsergebnisses genügt nicht (BGH ZMR 2004, 655 [BGH 12.05.2004 - VIII ZR 234/03]). Soweit Kürzungen nach § 558 Abs. 5 BGB vorzunehmen sind, muss der Vermieter diese nachvollziehbar darlegen (BGH NJW 2009, 1737 = ZMR 2009, 674 [BGH 01.04.2009 - VIII ZR 179/08]; ZMR 2004, 421 [BGH 25.02.2004 - VIII ZR 116/03] [422]; ZMR 2004, 655 [BGH 12.05.2004 - VIII ZR 234/03]); anderenfalls ist das Verlangen formell unwirksam (BGH ZMR 2004, 655 [BGH 12.05.2004 - VIII ZR 234/03]; ZMR 2004, 421 [BGH 25.02.2004 - VIII ZR 116/03] [422]).
Erklärung des Vermieters
(1) Allgemeines

Das Mieterhöhungsverlangen muss entweder vom Vermieter zum Zeitpunkt der Abgabe des Verlangens (Weitemeyer FS Blank [2006], S. 445, 449) abgegeben werden (LG Köln WuM 1996, 623) oder die Erklärung muss dem Vermieter zurechenbar sein (KG MDR 1998, 529 [KG Berlin 08.09.1997 - 8 W 6047/97]; LG Berlin GE 1999, 777; ZMR 1997, 358). Wer Vermieter ist, ergibt sich aus dem Mietvertrag (PWW/Elzer BGB § 535 Rn. 64) oder im Falle der Rechtsnachfolge aus §§ 1922, 1967 bzw. 566 BGB. Vertretung im Sinne von § 164 Abs. 1 BGB ist nach allgemeinen Regeln zulässig, wobei die Vollmachtserteilung nach 167 Abs. 2 BGB nicht der Form bedarf, die nach § 558a BGB für das Mieterhöhungsverlangen selbst gilt.
(2) Personenmehrheit

Sind mehrere Personen Vermieter, müssen alle die Erklärung abgeben (Weitemeyer ZMR 2004, 153 [163]; Nies NZM 1998, 221 [222]). Mieterhöhungserklärungen der Mietvertragsparteien, müssen, wenn sich aus dem Mietvertrag nichts anderes ergibt, von allen Vermietern gegenüber allen Mitmietern erklärt werden (BGH ZMR 2005, 522 [BGH 16.03.2005 - VIII ZR 14/04]; ZMR 2004, 492 [BGH 03.03.2004 - VIII ZR 124/03]). Die Erklärung nur eines von mehreren Vermietern ist unwirksam und kann nach h.M. auch nicht geheilt werden (AG Stuttgart WuM 1973, 105).

Erben können ein Mietverhältnis über eine zum Nachlass gehörende Sache wirksam mit Stimmenmehrheit kündigen, wenn sich die Kündigung als Maßnahme ordnungsgemäßer Nachlassverwaltung darstellt (BGH NJW 2010, 765 [BGH 11.11.2009 - XII ZR 210/05]). Dies dürfte auch für Mieterhöhungen und andere Gemeinschaften gelten.
Eine Erhöhungserklärung kann von einem Vertreter abgeben werden.. Bei Vertretung des Vermieters durch einen Bevollmächtigten, insbesondere durch eine Hausverwaltung, genügt es, wenn sich die Vertretung aus den Umständen ergibt; einer ausdrücklichen Offenlegung der Vertretung und namentlichen Benennung des Vermieters bedarf es nicht (BGH NJW 2014, 1803 [BGH 02.04.2014 - VIII ZR 231/13]). Der Bevollmächtigte muss seine Vollmacht durch Vorlage einer Original-Vollmachtsurkunde nachweisen. Legt der Bevollmächtigte seine Vollmacht nicht vor und weist der Mieter aus diesem Grunde das Erhöhungsbegehren unverzüglich zurück, ist die Erklärung nach § 174 Satz 1 BGB unwirksam. Nach h.M. ist diese Bestimmung auf Mieterhöhungsverlangen anwendbar (OLG Hamm NJW 1982, 2076 = ZMR 1982, 374 [OLG Hamm 28.05.1982 - 4 ReMiet 11/81]; offen gelassen von BGH ZMR 2003, 406 [408] = NJW 2003, 963).

Eine Zurückweisung ist gemäß § 174 Satz 2 BGB ausgeschlossen, wenn der Mieter auf andere Weise, z.B. durch den Mietvertrag, von der Bevollmächtigung weiß. Dies wird man insbesondere bei Hausverwaltungen annehmen können, die bereits den Mietvertrag namens und in Vollmacht des Vermieters abgeschlossen haben. Eine Zurückweisung ist ferner im Prozess ausgeschlossen, wenn der Rechtsanwalt des Vermieters im Verfahren ein Verlangen nach § 558b Abs. 3 BGB nachbessert oder nachholt (BGH ZMR 2003, 406 [BGH 18.12.2002 - VIII ZR 72/02] [408] = NJW 2003, 963 [BGH 18.12.2002 - VIII ZR 72/02]). §§ 78 ff. ZPO bilden für die Prozessvollmacht ein Sonderrecht. Die allgemeinen Regeln der §§ 164 ff. BGB finden auf die Prozessvollmacht nur insoweit Anwendung, als die ZPO auf sie verweist oder in ihnen allgemeine Rechtsgedanken der Stellvertretung zum Ausdruck kommen. Das ist beim Zurückweisungsrecht des § 174 BGB jedenfalls gegenüber einem Rechtsanwalt nicht der Fall. § 174 BGB gilt auch nicht für gesetzliche Vertreter, etwa den Geschäftsführer einer vermietenden GmbH (LG Berlin GE 2007, 986 [987]); hier genügt der Schutz durch die Publizität des Handelsregisters.

Der Zustimmungsanspruch ist gegenüber dem Mieter geltend zu machen.
Hat eine Personenmehrheit eine Sache gemietet, ist das Mieterhöhungsverlangen an alle Mitmieter zu richten (BGH NJW 2004, 1797 = ZMR 2004, 492 [BGH 03.03.2004 - VIII ZR 124/03]; ZMR 1998, 17 [BGH 10.09.1997 - VIII ARZ 1/97] [20]). Mehrere Mieter können die Zustimmung nur gemeinschaftlich erteilen (BGH NJW 2004, 1797 = ZMR 2004, 492 [BGH 03.03.2004 - VIII ZR 124/03]; KG NJW-RR 1986, 439 [440]). Dies folgt aus der Einheitlichkeit des Mietverhältnisses und daraus, dass alle Mitmieter gemeinschaftlich die Mieterseite des bestehenden Mietverhältnisses bilden (BGH NJW 2004, 1797 = ZMR 2004, 492 [BGH 03.03.2004 - VIII ZR 124/03]; ZMR 1998, 17 [BGH 10.09.1997 - VIII ARZ 1/97] [20]). Bei mehreren Mietern sind gegenüber dem Mieter abzugebende Erklärungen grundsätzlich an alle Mitmieter zu richten und müssen allen zugehen (BGH NJW 2004, 1797 = ZMR 2004, 492 [BGH 03.03.2004 - VIII ZR 124/03]). Dies folgt auch daraus, dass alle Mitmieter gemeinschaftlich die Mieterseite des bestehenden Mietverhältnisses bilden (BGH ZMR 1998, 17 [BGH 10.09.1997 - VIII ARZ 1/97] [20]). Wohnen die Mieter – wie in der Regel – zusammen, reicht ein Erhöhungsverlangen. Im Erhöhungsverlangen bedarf es dann aber der Anrede »Herrn/Frau/Eheleute« (AG Hamburg ZMR 1988, 106). Ein nicht an alle Mieter gerichtetes Erhöhungsverlangen ist formell unwirksam (AG Kiel v. 18.05.2010 – 108 C 567/09).
Im Einzelfall kann die Zustimmung eines Mietmieters nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) entbehrlich sein (BGH NJW 2004, 1797 [BGH 03.03.2004 - VIII ZR 124/03] [1798] = ZMR 2004, 492 [BGH 03.03.2004 - VIII ZR 124/03]). Dies ist in einem Fall bejaht worden, als derjenige Mieter, der nach Auszug seines Mitmieters (Ehefrau) und dessen Entlassung aus dem Mietverhältnis durch den Vermieter allein in der Wohnung zurückblieb, jahrelang die Miete zahlte.
Das Mieterhöhungsverlangen ist nach § 558a Abs. 1 BGB in Textform (§ 126b BGB) zu erklären (dazu Hinz NZM 2004, 681 [683]) und zu begründen. Ist durch Gesetz Textform vorgeschrieben, gilt Folgendes:

Medium. Die Erklärung muss in einer Urkunde (Papierdokument, Kopie, Fax, Telegramm, Fernschreiben) oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben werden (Diskette, CD-ROM, E-Mail, Niederlegung im Festplattenspeicher eines Rechners mit Ausdruckmöglichkeit oder Möglichkeit einer Wiedergabe auf dem Bildschirm). Ob es notwendig ist, dem Empfänger die Erklärung unmittelbar per E-Mail zu übermitteln, oder es ausreicht, dass dieser von sich aus tätig wird und ein Internetportal nehmen muss, ist streitig (verneinend OLG Naumburg NJW-RR 2008, 776 [OLG Naumburg 13.07.2007 - 10 U 14/07 (Hs)]; KG NJW 2006, 3215 [3216]; OLG Hamburg NJW-RR 2007, 840; offen BGH NJW 2009, 3227 [3228]). Ungenügend ist eine bloß mündliche Erklärung.

Person des Erklärenden. Die Erklärung muss die Person des Erklärenden nennen. In Betracht kommt in erster Linie eine Namensnennung. Es genügt aber jede Bezeichnung, die seine zweifelsfreie Identifikation ermöglicht. Ausreichend ist, dass für den Empfänger in einer für den Rechtsverkehr erforderlichen Weise eindeutig klargestellt ist, welche konkrete Person den ihm übermittelten Text verfasst hat. Ein unleserlicher Schriftzug lässt keine Person erkennen (LG Berlin WuM 2003, 568 [LG Berlin 11.08.2003 - 62 S 126/03]). Bei einer juristischen Person genügt deren Bezeichnung. Der Name einer dieser vertretenen natürlichen Person muss nicht zusätzlich angegeben werden (BGH NJW 2010, 2945 [BGH 07.07.2010 - VIII ZR 321/09] [2946]). Die Angabe der Person des Erklärenden dient dazu, dass der Empfänger weiß, von wem das Schreiben stammt (BGH NJW 2010, 2945, 2946 [BGH 07.07.2010 - VIII ZR 321/09]). Für diesen Zweck reicht bei einer maschinell (vgl. § 10 Abs. 1 Satz 5 WoBindG) oder in Textform abgegebenen Erklärung einer juristischen Person die Angabe des Namens der juristischen Person aus.

Abschluss der Erklärung. Der Abschluss der Erklärung muss durch eine Unterschrift oder die Nachbildung der Namensunterschrift (Faksimile, eingescannte Unterschrift) oder auf andere Weise kenntlich gemacht werden, etwa durch einen vorgedruckten Hinweis (»Diese Erklärung ist maschinell gefertigt und ohne Unterschrift wirksam«, vgl. BGH NZM 2011, 117), durch die Eingabe des Namens in einem dafür vorgesehenen Adressfeld oder durch die vorprogrammierte Absenderangabe am Ende einer E-Mail. Erforderlich ist nur, dass der räumliche Abschluss des Dokuments in einer Weise kenntlich gemacht, durch die die Ernstlichkeit des vorangestellten Textes deutlich wird (BT-Drucksache 14/4987, S. 20).

Die Erklärung muss nicht mit Hilfe automatischer Einrichtungen gefertigt sein. Die Angabe von Ort und Datum ist üblich, in der Regel aber nicht erforderlich.

Ein sogar der Schriftform des § 126 BGB entsprechendes Erhöhungsverlangen wahrt selbstverständlich auch die Textform: Die Textform kann durch jede strengere Form ersetzt werden, da sie in dieser aufgeht. Nach dem Gesetz muss die Begründung, nicht aber müssen etwaige Anlagen der Textform genügen (LG Potsdam WuM 2004, 671 [LG Potsdam 30.09.2004 - 11 S 27/04]).

Bei langfristigen Zeitmietverträgen erstreckt sich die Schriftform des § 126 BGB auch auf das Mieterhöhungsverlangen. Wird diese Form nicht gewahrt und das Verlangen nur in Textform erklärt, soll das Verlangen zwar wirksam, ein Zeitmietvertrag gemäß § 575 BGB selbst aber fortan als Mietvertrag auf unbestimmte Zeit i.S.v. § 550 gelten (LG Gießen ZMR 2002, 272 [273]). Nach Sinn und Zweck des § 550 BGB, der nur den Erwerber i.S.v. § 566 BGB schützen sollte (BGH NJW 2010, 1518 [BGH 24.02.2010 - XII ZR 120/06]; BGH NJW 1954, 71 [BGH 07.10.1953 - VI ZR 20/53]), ist diese Ansicht indes abzulehnen. Es ist nicht Zweck der Schriftform, dem Erwerber Gewissheit über die gerade geltende Höhe der Miete zu verschaffen.
Ein Mieterhöhungsverlangen nach § 558 BGB ist nicht deshalb unwirksam, weil sich bereits die Höhe der Ausgangsmiete im Rahmen der ortsüblichen Vergleichsmiete hält (BGH NJW 2005, 2621 [BGH 06.07.2005 - VIII ZR 322/04] [2622]). Ein Vermieter hat die Möglichkeit, die Zustimmung zu einer Mieterhöhung berechtigterweise schon dann zu verlangen, wenn die Spanne des Mietspiegels eine höhere Miete zulässt. Müsste der Vermieter zuwarten, bis aufgrund einer allgemeinen Steigerung der ortsüblichen Vergleichsmieten die Ausgangsmiete unterhalb der Spanne des Mietspiegels liegt, wäre er gehalten, stets den höchstzulässigen Betrag am oberen Ende der Spanne zu fordern, da ihm eine spätere Erhöhung innerhalb der Spanne verwehrt wäre. Eine derartige Anhebung auf eine wesentlich höhere Miete wird dabei in vielen Fällen an der Kappungsgrenze des § 558 Abs. 3 BGB scheitern, der eine Erhöhung der Miete nach § 558 Abs. 1 BGB auf 20 % bzw. 15 % innerhalb von drei Jahren begrenzt. Einem Mieterhöhungsverlangen steht auch nicht entgegen, dass die Ausgangsmiete unter der – seit Vertragsbeginn unveränderten – ortsüblichen Vergleichsmiete liegt (BGH NJW 2007, 2546 [BGH 20.06.2007 - VIII ZR 303/06]).
Begründung und Begründungsmittel

Erhöhungsverlangen sind nach § 558a Abs. 1 BGB nachvollziehbar und verständlich zu begründen. Die Begründung soll dem Mieter konkrete Hinweise auf die sachliche Berechtigung des Erhöhungsverlangens geben, damit er während der Zustimmungsfrist des § 558b Abs. 1 BGB die Berechtigung der Mieterhöhung überprüfen und sich darüber schlüssig werden kann, ob er dem Erhöhungsverlangen zustimmt oder nicht (BGH WuM 2010, 161 [BGH 20.01.2010 - VIII ZR 141/09]; GE 2006, 1162 [1163]; ZMR 2003, 406 = NJW 2003, 963 [BGH 18.12.2002 - VIII ZR 72/02]; ZMR 1983, 69 [71]; LG Berlin GE 2005, 307 [309]). Der Begründungszwang des § 558a Abs. 1 BGB soll die Möglichkeit zu einer außergerichtlichen Einigung bei einem Mieterhöhungsverlangen fördern und so überflüssige Zustimmungsklagen vermeiden helfen. Die Begründung hat im schriftlichen Mieterhöhungsverlangen selbst zu erfolgen.
Der Mieter muss aufgrund des Mieterhöhungsverlangens ohne besondere Überlegungen, Vorkenntnisse und Nachforschungen erkennen können, aufgrund welcher Sachumstände die Mieterhöhung begehrt wird.).
Der Vermieter muss dem Mieter mitzuteilen, wie er die ortsübliche Vergleichsmiete im konkreten Fall berechnet hat (BVerfG NJW 1987, 313 [BVerfG 14.05.1986 - 1 BvR 494/85]). Auf den Erhalt öffentlicher Mittel zur Modernisierung ist hinweisen (KG NZM 2002, 211). An die Begründung eines Mieterhöhungsverlangens dürfen aber keine Anforderungen gestellt werden, durch die die mit dem Mieterhöhungsverfahren verbundenen Schwierigkeiten einseitig zulasten des Vermieters gehen (BVerfG ZMR 1993, 558 [559]). Die Gerichte haben bei der Prüfung, ob das Erhöhungsverlangen formell wirksam ist, den Einfluss des Grundrechts aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG und des damit eng verzahnten Anspruchs auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) zu beachten (BVerfG ZMR 1980, 202; ZMR 1978, 363; ZMR 1974, 297). Dieser verbietet es, durch restriktive Auslegung und Handhabung der verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für das Mieterhöhungsverlangen die gesetzlichen Beschränkungen übermäßig zu verstärken und den Anspruch auf gerichtliche Durchsetzung der gesetzlich zulässigen Miete zu verkürzen (BVerfG ZMR 1993, 558 [559]). Sie verpflichten die Fachgerichte zugleich, den geltend gemachten Anspruch gerichtlich nachzuprüfen und den Rechtsschutz nicht zulasten des Vermieters von einer unzumutbar strengen Handhabung der Verfahrensvoraussetzungen abhängig zu machen (BVerfG ZMR 1989, 142).

Nach der gesetzlichen Regelung in § 558a Abs. 1 BGB müssen dem Mieter die Tatsachen mitgeteilt werden, die er benötigt, um die Berechtigung des Vermieterverlangens selbst beurteilen zu können. Es ist hierbei streng zu differenzieren zwischen der Begründung des Erhöhungsverlangens nach 558a Abs. 1 BGB und dem Nachweis der ortsüblichen Vergleichsmiete im Rechtsstreit (Staudinger/Emmerich § 558a Rn. 19). Inhaltliche Fehler wie die falsche Einordnung der Wohnung in die Tabelle eines Mietspiegels oder die Überschreitung der Spanne eines Mietspiegels führen nicht zur formellen Unwirksamkeit des Mieterhöhungsverlangens, sondern lediglich zur inhaltlichen Unrichtigkeit und gegebenenfalls Abweisung der Klage auf Zustimmung nach § 558b Abs. 2 BGB.

Zur Begründung des Mieterhöhungsverlangens kann u.a. auf eines der vier im Gesetz beispielhaft genannten Begründungsmittel Bezug genommen werden.
Mietdatenbank (§ 558 Abs. 2 Nr. 2 BGB)

Weiteres Begründungsmittel ist die Auskunft aus einer Mietdatenbank. Die bloße Mitteilung eines Wertes aus dieser Datenbank genügt nicht. Es ist vielmehr eine Auskunft über mehrere konkrete Mietdaten erforderlich (Schmidt-Futterer/Börstinghaus § 558a BGB Rn. 72). Eine Mietdatenbank ist nach § 558e BGB eine strukturiert aufgearbeitete, fortlaufend geführte und sich ständig ändernde Sammlung einzelner Mieten. Ihre Funktion besteht darin, Angaben zu Mietvereinbarungen und Mietänderungen bereitzustellen, aus denen für einzelne Wohnungen Erkenntnisse über ortsübliche Vergleichsmieten gewonnen werden können. Eine Mietdatenbank wird von einer Gemeinde oder gemeinsam von Interessenvertretern der Vermieter und der Mieter geführt. Möglich ist auch, dass ein Dritter die Mietdatenbank betreut, sofern sie von Vermieter- und Mieterrepräsentanten oder von einer Gemeinde anerkannt wird. Der wesentliche Unterschied gegenüber einem Mietspiegel liegt in der fortlaufenden Erfassung von Daten. Damit ermöglicht eine Mietdatenbank grundsätzlich eine hohe Aktualität. Die Mietdatenbank hat im Gebiet der Bundesrepublik keinerlei praktische Bedeutung mehr. Die einzige existierende Mietdatenbank, diejenige von Hannover, wurde schon vor geraumer Zeit durch einen Mietspiegel ersetzt.

Sachverständigengutachten (§ 558 Abs. 2 Nr. 3 BGB)

Begründungsmittel kann auch das Gutachten eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen sein, der sich mit der Bewertung von Mietpreisen beschäftigt (BGH NJW 1982, 1701 [BGH 21.04.1982 - VIII ARZ 2/82] [1702]). Erforderlich ist, dass der Sachverständige in dem Bereich, für den er öffentlich bestellt oder vereidigt ist, mit Mietbewertung befasst ist, diese also in den Zuständigkeitsbereich fällt, für den die Bestellung ausgesprochen ist. Das Sachverständigengutachten ist ein Parteigutachten, mithin für das Gericht nicht bindend. Da es nur Teil des Parteivortrags ist, können an das Gutachten auch nicht dieselben Anforderungen gestellt werden wie an ein gerichtliches Sachverständigengutachten i.S.v. §§ 402 ff. ZPO. Während der Mietspiegel eine Übersicht über die üblichen Entgelte enthält, hat der Sachverständige die ortsübliche Miete allein für die streitbefangene Wohnung zu ermitteln. Das Gutachten darf nicht zu alt sein (LG Berlin GE 1998, 357 [358]; AG Schöneberg GE 2006, 725; AG München NZM 2002, 822; Faustformel: nicht älter als 1 Jahr).

d) Vergleichswohnungen (§ 558 Abs. 2 Nr. 4 BGB)
(1) Allgemeines

Nach § 558 Abs. 2 Nr. 4 BGB sind ein zulässiges Begründungsmittel Vergleichswohnungen. Nach dem Gesetz genügen drei Vergleichswohnungen; es können aber (natürlich) auch mehr sein (BayObLG ZMR 1992, 144). Das Mieterhöhungsverlangen ist nicht formell unwirksam, wenn dieses mit Vergleichswohnungen begründet wird, deren Miete unter derjenigen der Wohnung liegt, für die die Zustimmung zur Mieterhöhung begehrt wird (BayObLG WuM 1984, 276 [BayObLG 19.07.1984 - RE-Miet 1/84]), solange jedenfalls drei Wohnungen die Erklärung stützen (BGH NJW 2012, 415: im dortigen Fall lagen die Mieten von sechs Vergleichswohnungen über der verlangten Miete, eine siebte Wohnung lag zwischen der Ausgangsmiete und der verlangten Miete; OLG Karlsruhe WuM 1984, 21 [OLG Karlsruhe 15.12.1983 - 9 REMiet 2/83]; LG Berlin GE 2004, 482). Das Mieterhöhungsverlangen ist aber jedenfalls dann nur bis zur niedrigsten einzelnen Vergleichsmiete wirksam, wenn im Prozess keine weiteren Beweismittel zur Verfügung stehen oder erhoben werden. Der zu vergleichende Wohnraum kann vom selben Vermieter stammen (BVerfG ZMR 1993, 362 [363]; BGH NJW-RR 2010, 1162; LG Berlin ZMR 2001, 349 [LG Berlin 13.10.2000 - 64 S 247/00] [350]) oder/und im selben Haus liegen (OLG Frankfurt/M. WuM 1984, 123), es können sogar andere Zimmer sein (unzutreffend AG Köln Info M 2010, 468). Zwar mag die Benennung anderer Vermieter zur Begründung eines Mieterhöhungsverlangens einen größeren Informationswert hinsichtlich der Ortsüblichkeit des Mietzinses haben als der Hinweis auf eigene Wohnungen des Vermieters aus eigenem Bestand und zudem noch aus demselben Haus. Es kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass eine Berücksichtigung vermietereigener Wohnungen Mieter benachteiligt.

Unschädlich sind auch deutlich abweichende Größen von Vergleichswohnungen. Denn die Vergleichswohnungen und die Wohnung des Mieters müssen nur ungefähr vergleichbar sein (LG Berlin ZMR 2001, 349 [LG Berlin 13.10.2000 - 64 S 247/00] [350]). Die Wohnungsgröße ist dabei für die Wirksamkeit des Mieterhöhungsbegehrens kein alleinig maßgebendes Kriterium.
(2) Identifikation
Wird ein Mieterhöhungsverlangen anhand von Vergleichswohnungen begründet, soll der Mieter durch die Benennung von »einzelne(n)« Wohnungen die Möglichkeit haben, sich über die Vergleichswohnungen zu informieren und die behauptete Vergleichbarkeit nachzuprüfen (BGH ZMR 2003, 406 [BGH 18.12.2002 - VIII ZR 72/02] [407] = NJW 2003, 963 [BGH 18.12.2002 - VIII ZR 72/02]; BGHZ 84, 392 [395] f. = NJW 1982, 2867 [BGH 20.09.1982 - VIII ARZ 1/82] m.w.N.). Die Vergleichswohnungen müssen dabei so genau bezeichnet werden, dass der Mieter sie ohne nennenswerte Schwierigkeiten auch auffinden kann (BGH ZMR 2003, 406 [BGH 18.12.2002 - VIII ZR 72/02] [407] = NJW 2003, 963 [BGH 18.12.2002 - VIII ZR 72/02]; AG Pinneberg ZMR 2004, 583). Die Namen von Mietern oder Vermietern zur Bezeichnung der Vergleichswohnungen müssen zwar in der Regel nicht mitgeteilt werden. Notwendig, aber auch ausreichend ist, dass durch die Mitteilungen im Erhöhungsschreiben (AG Köln WuM 1994, 546) die Vergleichswohnungen ohne weiteres identifiziert werden können. Zur Identifikation bedarf es wenigstens der vollständigen Anschrift und des Geschosses. Befinden sich in einem Mehrfamilienhaus mit mehreren Geschossen auf derselben Ebene mehr als eine Wohnung, sind für die Auffindbarkeit weitere Angaben erforderlich (BGH ZMR 2003, 406 [BGH 18.12.2002 - VIII ZR 72/02] [407] = NJW 2003, 963 [BGH 18.12.2002 - VIII ZR 72/02]). Solche Angaben können sein:

die Beschreibung der genauen Lage der Wohnung im Geschoss,

die Bezeichnung einer nach außen erkennbaren Wohnungsnummer oder

der Name des Mieters.

(3) Entsprechendes Entgelt

Die aktuelle Miete der Vergleichswohnung (das Entgelt i.S.v. § 558a Abs. 2 Nr. 4 BGB) ist entweder in Form der Quadratmetermiete mit Angabe der Gesamtgröße der Wohnung oder in Form des Gesamtmietpreises unter Angabe der Wohnungsgröße anzugeben. Die Miete muss in derselben Weise errechnet sein wie bei der betroffenen Wohnung.
(4) Vergleichbarkeit der Vergleichswohnungen

Ob eine Vergleichswohnung i.S.d. Gesetzes vergleichbar ist, bestimmt sich nach § 558 Abs. 2 Satz 1 BGB. Die Vergleichswohnungen müssen also:

in der Gemeinde oder einer vergleichbaren Gemeinde liegen und

nach Art, Grose, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage vergleichbar sein (AG Schöneberg WuM 1986, 342).

Zur Überprüfung der Wohnwertmerkmale muss der Vermieter wenigstens stichwortartige Angaben gemacht werden (BGH ZMR 1983, 69 [71]). Die Vergleichswohnungen und die Wohnung des Mieters müssen allerdings nur ungefähr vergleichbar sein (LG Berlin ZMR 2001, 349 [LG Berlin 13.10.2000 - 64 S 247/00] [350]), insbesondere muss die Vergleichbarkeit nicht für alle fünf Wohnwertmerkmale gegeben sein (AG Hannover ZMR 2010, 371). Bezogen auf Ausstattung, Lage und Größe schadet nur offensichtliche Unvergleichbarkeit. Gewerblich vermietete Wohnungen scheiden allerdings ebenso aus wie zur Zeit des Erhöhungsverlangens nicht vermietete Wohnungen (LG Kiel WuM 1977, 36). Im Hinblick auf die großzügige Rechtsprechung des BGH zur formellen Wirksamkeit von Mieterhöhungsverlangen wird eine Unvergleichbarkeit nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen. Liegt ein wirksam mit Vergleichswohnungen nach § 558a Abs. 2 Nr. 4 BGB begründetes Mieterhöhungsverlangen vor, wird im Regelfall im Mieterhöhungsprozess die Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete durch Sachverständigengutachten zu erfolgen haben, wenn der Mieter bestreitet, dass für die Vergleichswohnungen eine ortsübliche Miete bezahlt wird.
(5) Überblick

Mussinhalt: Identifizierbarkeit der Vergleichsobjekte (regelmäßig Ort, Straße, Hausnummer)

Mussinhalt: Quadratmetermiete oder jedenfalls die konkrete Miethöhe, wenn zugleich die Wohnungsgröße mitgeteilt wird (BeckOGK-BGB/Fleindl § 558a Rn. 74).

Mussinhalt bei einem Mehrfamilienhaus: Identifizierbarkeit der Wohnung durch Angabe der genauen Lage der Wohnung im Geschoss oder einer nach außen erkennbaren Wohnungsnummer oder des Namens des Mieters

Kanninhalt: Wohnfläche, Grundausstattung, Gesamtmiete.

(6) Unvergleichbarkeit

Sind die Vergleichswohnungen letztlich nicht »vergleichbar«, ist ein Zustimmungsverlangen gleichwohl nicht formell unzulässig (LG Berlin ZMR 2003, 263 [LG Berlin 03.09.2002 - 64 S 108/02]). Das Mieterhöhungsverlangen ist jedenfalls nicht deshalb unwirksam, weil die Besichtigung der Vergleichswohnungen nicht möglich ist oder Informationen von den dortigen Mietern/Vermietern nicht erhältlich sind (OLG Schleswig NJW 1984, 245).
Sonstige Begründungsmittel

Vermieter können Mieterhöhungsverlangen auch in anderer Weise begründen. Diese Begründungsmittel müssen aber denen im Gesetz gleichwertig sein. In Betracht kommen z.B.:

Mietpreisübersichten der Finanzämter,

Gerichtsgutachten aus einem gerichtlichen Verfahren dritter Personen, wenn die zu beurteilenden Wohnungen vergleichbar sind (LG München WuM 1986, 223) oder

ggf. Gemeindestatistiken oder Gemeindegutachten des Bauausschusses nach BauGB.

Mängel des Zustimmungsverlangens

Ein unwirksames Mieterhöhungsverlangen setzt weder die Zustimmungsfrist des § 558b Abs. 1 Satz 1 BGB noch die Klagefrist in Lauf. Eine Zustimmungsklage ist ohne ein vorausgegangenes formell wirksames Mieterhöhungsverlangen als unzulässig abzuweisen.
Zur Heilung ist grundsätzlich ein neues Erhöhungsverlangen erforderlich. Ob die im Zustimmungsverlangen geforderte Miete gemäß § 558 BGB der Höhe nach (materiell) berechtigt ist, ist allerdings bedeutungslos (BGH NZM 2006, 653 [BGH 14.06.2006 - VIII ZR 257/04] [654]; WuM 2006, 39 [BGH 26.10.2005 - VIII ZR 41/05]). Eine Nachbesserung oder Nachholung gemäß § 558b Abs. 3 Satz 1 BGB ist eine Ausnahme, die nur gilt, wenn ein Verfahren rechtshängig ist.


Mit Zugang eines formell und inhaltlich wirksamen Mieterhöhungsverlangens wird dem Mieter nach § 558b Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB eine zweimonatige Zustimmungsfrist eingeräumt (z.T. Überlegungsfrist genannt). Die Zustimmungsfrist soll dem Mieter die Nachprüfung ermöglichen, ob die verlangte Mieterhöhung gerechtfertigt ist (OLG Celle ZMR 1996, 206 [208]). Er soll anhand der mitgeteilten Daten überprüfen und entscheiden können, ob er dem Erhöhungsverlangen zustimmen soll oder nicht. Innerhalb der Frist muss der Mieter entscheiden, ob er bereit ist, das abänderte Vertragsangebot des Vermieters anzunehmen. Dem Mieter steht wegen Mietmängeln an seiner Zustimmungserklärung kein Zurückbehaltungsrecht zu (OLG Frankfurt/M. ZMR 1999, 703 [704]; LG Berlin GE 1999, 378; LG Hamburg WuM 1991, 593).
Ein unwirksames Mieterhöhungsverlangen löst die Frist nicht aus (LG Hamburg ZMR 2005, 367 [368]). Eine gleichwohl erhobene Klage ist unzulässig, sofern nicht während des Prozesses ein wirksames Mieterhöhungsverlangen nach § 558b Abs. 3 BGB nachgeschoben wird.

Für die Berechnung der Zustimmungsfrist gelten §§ 187 ff. BGB. Die Zustimmungsfrist beginnt mit dem Zugang des Mieterhöhungsverlangens; bei einer Personenmehrheit auf Seiten des Mieters mit Zugang beim Letzten. Die Zustimmungsfrist endet um 24.00 Uhr des letzten Tages des übernächsten Monats (AG Pinneberg ZMR 2002, 834 [AG Pinneberg 30.11.2001 - 66 C 168/01] [835]; Börstinghaus MDR 2002, 501 [502]). Das Fristende am Ende eines Kalendermonats soll zum einen eine einfache Fristberechnung ermöglichen und zum anderen auch der Tatsache Rechnung tragen, dass die Miete für Wohnräume ganz überwiegend nach Monaten berechnet wird. Die Zustimmungsfrist beträgt also mindestens zwei Monate und einen Tag, maximal einen Tag weniger als drei Monate. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der letzte Tag des Monats, in dem die Zustimmungsfrist abläuft, auf einen Sonnabend, einen Sonntag oder einen am Erklärungsort, also dem Wohn- oder Geschäftssitz des Vermieters, staatlich anerkannten Feiertag fällt (§ 193 BGB). In diesem Fall endet die Zustimmungsfrist erst mit Ablauf des nächsten Werktages (Schmidt-Futterer § 558b Rn. 6; AG Pinneberg ZMR 2002, 834 [AG Pinneberg 30.11.2001 - 66 C 168/01] [835]; a.A. Staudinger/Emmerich § 558b Rn. 9) Dies kann im Einzelfall zu einem Auseinanderfallen von Zustimmungsfrist (die am nächsten Werktag endet) und Wirkungszeitpunkt für die Mieterhöhung (die immer zum ersten des Monats wirkt) führen (vgl. Schmidt-Futterer § 558b Rn. 6). Ob das Mieterhöhungsverlangen an einem Werktag zugeht und der erste Tag des dritten Kalendermonats ein Werk- oder Sonntag oder ein am Ort der Mietwohnung gesetzlich bestimmter Feiertag ist, ist hingegen gleichgültig.


Die Zustimmung des Mieters zur Mieterhöhung ist eine einseitige und empfangsbedürftige Willenserklärung i.S.v. § 130 BGB. Sie ist ihrem Wesen nach die Annahme (§§ 146 ff. BGB) einer angetragenen Vertragsänderung i.S.v. § 311 BGB. Mit ihrem Zugang beim Antragenden kommt der Änderungsvertrag zustande. Wie jede empfangsbedürftige Willenserklärung ist eine Annahmeerklärung gemäß § 133 BGB in erster Linie vom Empfängerhorizont her auszulegen, also so, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste.

Die Zustimmung ist grundsätzlich formfrei und kann schriftlich, mündlich, telefonisch, per Fax, per E-Mail oder in einer anderen Form erfolgen. Die Parteien können aber etwas anderes – z.B. die Schriftform gemäß § 126 BGB – vereinbaren. Die Mieterzustimmung heilt Mängel der Form und des Inhalts des Erhöhungsverlangens. Im Falle von § 550 BGB sollte die Zustimmung schriftlich erteilt werden. Wird sie nicht schriftlich erteilt, kann ein befristeter zu einem unbefristeten Mietvertrag werden (BGH NJW 2007, 1742 [BGH 04.04.2007 - VIII ZR 223/06] [1743] für den Verzicht des Vermieters auf Ausspruch einer Eigenbedarfskündigung bei einem befristeten Mietvertrag; umstritten, vgl. auch Staudinger/ Emmerich § 558b Rn. 7). Der Vermieter hat aus diesem Grunde ausnahmsweise einen Anspruch auf eine schriftliche Erteilung der Zustimmung (LG Wiesbaden WuM 2000, 195 [LG Wiesbaden 20.01.2000 - 1 T 34/99]; MüKoBGB/Artz § 558b Rn. 4; Staudinger/Emmerich § 558b Rn. 7; a.A. Schmid ZMR 2007, 514).
Bittet der Vermieter den Mieter eine dem Mieterhöhungsverlangen beigefügte Einverständniserklärung zu unterzeichnen und an ihn zurückzusenden, macht das ein Mieterhöhungsverlangen jedenfalls nicht formell unzulässig (BGH NJW 2010, 2945 [BGH 07.07.2010 - VIII ZR 321/09]).
Die Zustimmung des Mieters zur Mieterhöhung kann durch schlüssiges Verhalten abgegeben werden.(LG Berlin GE 2008, 605; LG Wuppertal NJWE-MietR 1997, 266). Bereits die einmalige und vorbehaltslose Zahlung einer erhöhten Miete wird in der Regel als Zustimmung i.S.v. § 558b Abs. 1 BGB anzusehen sein (Staudinger/Emmerich § 558b Rn. 6; Schmidt-Futterer § 558b Rn. 25 und oben Rn. 163; a.A. LG Berlin GE 1992, 207: bei zweimonatiger vorbehaltloser Zahlung; LG Hamburg ZMR 1980, 86: bei viermonatiger Zahlung; AG Schöneberg GE 2000, 1544: dreimalige Zahlung). In der vorbehaltlosen Zahlung auf ein unwirksames Erhöhungsverlangen kann ggf. auch eine Vertragsänderung i.S.v. § 557 Abs. 1 BGB gesehen werden (BGH ZMR 2004, 341 [BGH 21.01.2004 - VIII ZR 99/03]; NJW 1998, 445 [BGH 08.10.1997 - VIII ZR 373/96] [446]; LG Berlin GE 2003, 807 [808]; a.A. Artz WuM 2005, 215 [218]). Aus der passiven Duldung der Einziehung der erhöhten Miete kann selbst bei mehrfacher Abbuchung kein Rechtsbindungswille hergeleitet werden (LG München I WuM 1996, 44). Stimmt der Mieter einem Mieterhöhungsverlangen des Vermieters nicht ausdrücklich zu, zahlt jedoch sodann die erhöhte Miete vorbehaltslos, kann der Vermieter keine ausdrückliche Zustimmungserklärung verlangen, denn die vertragliche Zustimmung liegt bereits in der vorbehaltlosen Zahlung durch Überweisung oder Abänderung des Dauerauftrages auf die erhöhte Miete (LG Itzehoe WuM 2009, 741 [LG Itzehoe 30.10.2009 - 9 S 20/08]; AG Berlin-Schöneberg jurisPR-MietR 22/2009 Anm. 5; a.A. LG Berlin GE 2009, 657) Der Annahme einer stillschweigenden Zustimmung steht § 150 Abs. 2 BGB nicht entgegen. Das Schweigen des Mieters auf ein Erhöhungsverlangen ist keine konkludente Erklärung und weder Zustimmung noch Ablehnung. Widerspricht der Mieter schriftlich einer geforderten Mieterhöhung, kann eine spätere konkludente Zustimmung nicht daraus entnommen werden, dass er die Erhöhungsbeträge für die beiden ersten Monate kommentarlos teilweise bezahlt (AG Charlottenburg MDR 1998, 1159). Die Zahlung kann in solchen Fällen auch zur Abwendung einer fristlosen Kündigung nach § 569 Abs. 3 BGB erfolgen.
Die Zustimmung ist bedingungsfeindlich (AG Heilbronn ZMR 1998, 171; AG Hohenschönhausen GE 1996, 869). Stimmt der Mieter einem Mieterhöhungsbegehren etwa nur »ohne Anerkennung einer Rechtspflicht« zu, um die Sache »einstweilen zum Abschluss zu bringen«, liegt darin keine wirksame Zustimmung. Eine solche unter Bedingungen oder Vorbehalt erklärte Zustimmung ist vielmehr nichtig.

Eine Zustimmungserklärung kann auf einen Teil der verlangten erhöhten Miete beschränkt werden (LG München I ZMR 2007, 865 [866]). Der Mieter kann einem Mieterhöhungsverlangen nämlich nicht nur im Ganzen, sondern auch teilweise zustimmen (BayObLG ZMR 1993, 11 [12]; BayO-bLGZ 1989, 277 [281] m.w.N. = NJW-RR 1989, 1172 [BayObLG 30.06.1989 - RE-Miet 4/88]; LG Berlin NJWE-MietR 1996, 195). Abweichend von § 150 Abs. 2 BGB ist die Zustimmung insoweit erteilt und keine Ablehnung. Hinsichtlich der restlichen Forderung kann dann erst nach Ablauf der Zustimmungsfrist Klage erhoben werden (Kinne ZMR 2001, 775 [777]).
Verweigerte Zustimmung: Die Zustimmungsklage

Stimmt der Mieter einem Mieterhöhungsverlangen nicht bis zum Ablauf des zweiten Kalendermonats nach dem Zugang des Verlangens zu (schweigt er sich z.B. aus) und lehnt er das Mieterhöhungsverlangen damit i.S.v. § 146 BGB ab, kann der Vermieter auf Erteilung der Zustimmung zur Mieterhöhung nach § 558b Abs. 2 Satz 1 BGB klagen – wobei ein Urkundenprozess nicht möglich ist (Sommer/Wichert ZMR 2009, 503). Diese Zustimmungsklage des Vermieters hat unter folgenden Voraussetzungen Erfolg:

es besteht zwischen den Parteien ein Mietvertrag;

es liegt ein formell wirksames Erhöhungsverlangen vor;

die Zustimmungsfrist des § 558b Abs. 2 Satz 1 BGB ist abgelaufen;

die Klagefrist des § 558b Abs. 2 Satz 2 BGB ist eingehalten;

die Mieterhöhung ist materiell berechtigt, weil die verlangte Miete nicht über der ortsüblichen Vergleichsmiete liegt.

a) Zulässigkeit

Die Zustimmungsklage hat neben den allgemeinen Sachurteilsvoraussetzungen (etwa Parteifähigkeit, Prozessfähigkeit, Rechtskraft usw.) drei besondere Sachurteilsvoraussetzungen, nämlich die Einhaltung der Zustimmungs- und Klagefrist (BayObLG NZM 2000, 488 [BayObLG 22.03.2000 - RE-Miet 2/99] [489]; LG Berlin ZMR 2005, 367 [368]) sowie ein formell wirksames Erhöhungsverlangen.
aa) Zuständigkeit

Für die Zustimmungsklage ist zum Schutz des Mieters nach § 29a Abs. 1 ZPO örtlich ausschließlich das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk sich die Räume befinden. Es wäre mit dem Sinn des sozialen Wohnraummietrechts unvereinbar, wenn es dem Vermieter bei Abschluss eines Mietvertrages ohne weiteres möglich wäre, die örtliche Zuständigkeit des Gerichts frei zu vereinbaren. Die sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts folgt aus § 23 Nr. 2 lit. a GVG. Danach ist das Amtsgericht ausschließlich sachlich zuständig für alle Ansprüche aus einem Mietverhältnis über Wohnraum oder über den Bestand eines solchen Mietverhältnisses, gleichgültig, ob es sich um ein Haupt- oder Untermietverhältnis handelt.
bb) Zustimmungsfrist

Der Vermieter kann den Mieter gemäß § 558b Abs. 2 Satz 1 BGB erst dann auf Erteilung der Zustimmung klagen, wenn der Mieter der Mieterhöhung nicht bis zum Ablauf des zweiten Kalendermonats nach dem Zugang des Verlangens zustimmt hat. Diese Zustimmungsfrist soll dem Mieter die Prüfung der Berechtigung des Erhöhungsverlangens und ggf. die Durchführung von Vergleichsverhandlungen mit dem Vermieter ermöglichen. Der Vermieter ist allerdings nicht gehindert, eine Mieterhöhung erst mit Wirkung zu einem späteren Zeitpunkt als dem in § 558b Abs. 1 BGB genannten geltend zu machen (BGH NJW 2013, 3641 [BGH 25.09.2013 - VIII ZR 280/12]). Die Zustimmungsfrist läuft in diesem Fall autonom vom Zeitpunkt des Zugangs, so dass der Vermieter im Falle der fehlenden Zustimmung auch schon vor dem Wirkungszeitpunkt Klage auf Zustimmung erheben kann.

Wenn der Kläger vor Ablauf der Zustimmungsfrist Klage erhebt, ist diese zunächst zwar unzulässig (LG Frankenthal NJW 1985, 273 [LG Frankenthal 17.10.1984 - 2 S 189/84]). Die Zustimmungsfrist muss aber nicht schon bei Erhebung der Klage eingehalten sein, sondern erst zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung. Läuft die Zustimmungsfrist daher während des Verfahrens ab, wird eine verfrüht erhobene Klage im Verfahren zulässig (BayObLG NJW 1982, 1292; KG ZMR 1981, 158). Die Zustimmungsfrist ist i.Ü. gar nicht einzuhalten und auch eine verfrüht erhobene Klage zulässig, wenn der Mieter die Zustimmung ausdrücklich verweigert hat (OLG Celle ZMR 1996, 206 [208]; KG WuM 1981, 54). Der Zweck der Zustimmungsfrist für den Mieter ist nämlich erfüllt, wenn dieser ausdrücklich die geforderte Mieterhöhung ablehnt und damit nicht mehr lediglich für sich in Anspruch nimmt, seine Entscheidung über eine mögliche Zustimmung zu überdenken.

Stimmt der Mieter dem Erhöhungsverlangen während des Prozesses zu, ist der Zustimmungsanspruch erfüllt. War die Klage zulässig und begründet, ist der Rechtsstreit in der Hauptsache i.S.v. § 91a ZPO jedenfalls erledigt. Je nach Formulierung der Zustimmungserklärung im Prozess könnte aber auch an ein Anerkenntnis zu denken sein, so dass ein Anerkenntnisurteil nach § 307 ZPO ergehen könnte.
cc) Klagefrist

Die Zustimmungsklage kann gemäß § 558 Abs. 1 Satz 2 BGB frühestens nach Ablauf der Zustimmungsfrist und spätestens innerhalb von weiteren drei Monaten erhoben werden. Die Klagefrist beginnt nach Ablauf der Zustimmungsfrist. Da die Zustimmungsfrist in der Regel am Ende des Monats endet, beginnt die Klagefrist meistens am ersten Tag des nächsten Monats und endet am letzten Tag des nächsten Monats. Etwas anderes gilt aber dann, wenn die Zustimmungsfrist wegen § 193 BGB nicht am letzten Tag eines Monats endet, sondern erst am nächsten Werktag (Staudinger/Emmerich § 558b Rn. 17).

Die Berechnung der Klagefrist erfolgt nach §§ 187, 188 BGB. Versäumt der Vermieter die Klagefrist, so ist er mit dem Mieterhöhungsverlangen ausgeschlossen (LG Hamburg ZMR 2009, 452 [LG Hamburg 02.02.2009 - 307 T 13/09] [453]; LG Frankenthal NJW 1985, 273); eine Wiedereinsetzung nach §§ 233 ff. ZPO ist ausgeschlossen, weil es sich um eine echte Ausschlussfrist handelt (LG Hamburg ZMR 2009, 452 [LG Hamburg 02.02.2009 - 307 T 13/09] [453]; LG Berlin GE 1994, 1549). Eine nach Ablauf der Klagefrist erhobene Klage ist daher stets unzulässig (BVerfG NJW 1980, 1617 f. = MDR 1980, 732 [BVerfG 12.03.1980 - 1 BvR 759/77]; BayObLG NJW 1982, 1292; OLG Koblenz WuM 1982, 127; LG Berlin ZMR 2001, 349; a.A. Wieser MDR 2001, 977 [978]: unbegründet). Wird die Klage vor Ablauf der Zustimmungsfrist erhoben, ist die Klage indes nicht als unzulässig abzuweisen, wenn die Zustimmungsfrist jedenfalls am Schluss der mündlichen Verhandlung – wie meist – abgelaufen ist (BayObLG NJW 1982, 1292; Staudinger/Emmerich § 558b Rn. 17). Denn die Sachurteilsvoraussetzungen einer Klage müssen stets am Schluss der mündlichen Verhandlung vorliegen, ob die Klage daher bei ihrer Erhebung unzulässig war, kann dahinstehen.
dd) Wirksames Erhöhungsverlangen

Der Zustimmungsklage muss ein formell wirksames Erhöhungsverlangen vorausgegangen sein. Ist ihr kein wirksames Erhöhungsverlangen vorausgegangen, ist sie als unzulässig abzuweisen. Ist ein Erhöhungsverlangen unwirksam, sollte das Gericht dem Vermieter allerdings nach § 139 ZPO (so auch Hinz NZM 2002, 633) Gelegenheit geben, innerhalb einer gerichtlich bestimmten Frist die Anforderungen des § 558a BGB zu erfüllen (§ 558b Abs. 3 BGB). Erst wenn der Vermieter diese Frist verpasst, wird die Zustimmungsklage endgültig als unzulässig abgewiesen.

Ist der Klage allerdings überhaupt kein Erhöhungsverlangen vorausgegangen, wird sie in der Regel sofort abgewiesen.
b) Besonderheiten der Klage
aa) Inhalt der Klageschrift

Der klagende Vermieter muss nach § 253 ZPO das vorprozessuale Mieterhöhungsverfahren sowie weitere Umstände schildern. Dazu gehören u.a.:

Mietvertrag zwischen den Parteien,

der Inhalt und die Begründung des Mieterhöhungsverlangens (meist als Kopie oder Original [§ 420 ZPO] Anlage der Klage),

das Datum des Zugangs des Mieterhöhungsverlangens,

der Wirkungszeitpunkt der letzten zu berücksichtigenden Mieterhöhung (Einhaltung der Jahressperrfrist),

die Einhaltung der Kappungsgrenze,

die Einhaltung von Zustimmungs- und Klagefrist,

die Behauptung, dass der Mieter nicht zugestimmt hat,

ggf. Darlegung von Kürzungsbeträgen,

ggf. Darlegung der Wartefrist,

die Darlegung, dass und warum die verlangte Miete die ortsübliche Vergleichsmiete nicht übersteigt.


Die Zustimmungsklage selbst ist eine Leistungsklage auf Abgabe einer Willenserklärung (§ 894 ZPO) und setzt ein formell wirksames Mieterhöhungsverlangen voraus (BGH ZMR 2004, 655 [BGH 12.05.2004 - VIII ZR 234/03]; BayObLG NJW-RR 2000, 964 [965]; s. Rdn. 341). Unbeachtlich ist es hingegen, wenn die in einem Mieterhöhungsverlangen enthaltenen Angaben nicht zutreffen und es nicht rechtfertigen.

Unbeachtlich für die Zulässigkeit der Klage ist auch, dass der Vermieter eine frühere Mieterhöhung wegen einer Modernisierung i.S.v. § 559 BGB nicht in die Ausgangsmiete einrechnet (BGH ZMR 2008, 190 [BGH 10.10.2007 - VIII ZR 331/06] [191] = NZM 2008, 124 [BGH 10.10.2007 - VIII ZR 331/06]). Dies sind Fragen der Begründetheit des materiell-rechtlichen Erhöhungsanspruchs (KG KGReport 2005, 171 [172]) und machen die Klage nicht unzulässig (BGH ZMR 2008, 190 [BGH 10.10.2007 - VIII ZR 331/06] [191] = NZM 2008, 124 [BGH 10.10.2007 - VIII ZR 331/06]).

Wenn mehrere Personen Mieter sind, soll eine notwendige Streitgenossenschaft nach § 62 Abs. 1 Alt. 2 ZPO gegeben sein, da mehrere Mieter eine Zustimmung nur gemeinschaftlich erteilen können (BGH ZMR 2004, 492 [BGH 03.03.2004 - VIII ZR 124/03] [493]; KG ZMR 1986, 117 [119]). Die nur gegen einen Streitgenossen erhobene Klage ist – als unzulässig – abzuweisen (BGH ZMR 2004, 492 [BGH 03.03.2004 - VIII ZR 124/03] [493]; ZMR 1991, 99 = NJW-RR 1991, 333 [BGH 26.10.1990 - V ZR 105/89]).

Von diesem Grundsatz ist jedoch insoweit eine Einschränkung zu machen, als ein Mieter vorprozessual dem geltend gemachten Mieterhöhungsverlangen bereits zugestimmt hat. Es wäre reine Förmelei wegen der materiell-rechtlichen Gebundenheit aus dem Mietvertrag auch denjenigen Mieter mit der Kostenfolge des § 91 ZPO in einen Prozess zu zwingen, der sich vorgerichtlich mit der geltend gemachten Mieterhöhung bereits einverstanden erklärt hat. Dies ist praktisch vor allen Dingen dort relevant, wo von mehreren Mietern einer oder mehrere Mieter bereits ausgezogen sind, aber nicht durch dreiseitigen Vertrag aus dem Mietverhältnis selbst entlassen wurden. Man wird daher richtigerweise eine materiell rechtlich notwendige Streitgenossenschaft nach § 62 Abs. 1 Alt. 2 ZPO nur auf Vermieterseite annehmen können, da dort ein Aktivprozess geführt wird. Auf Mieterseite liegt hingegen keine materiell-rechtlich notwendige, sondern lediglich eine prozessual notwendige Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 Abs. 1 Alt. 1 ZPO vor, da – wie auch bei eine Räumungsurteil – die jeweiligen Titel in verschiedenen Prozessen bzw. nacheinander erwirkt werden können. Sofern von mehreren Mietern einzelne nicht zustimmen, ist nur gegen diese Klage nach § 558b Abs. 2 BGB zu erheben (Im Ergebnis so auch Staudinger/Emmerich § 558b Rn. 26; anders die wohl h.M., siehe oben). Liegt gegen alle Mieter entweder eine materiell-rechtlich wirksame Zustimmung oder ein rechtskräftiges Urteil mit der Wirkung des § 894 ZPO vor, schulden alle Mieter rückwirkend zum gesetzlichen Erhöhungszeitpunkt die geltend gemachte Mieterhöhung.

Mit der Zustimmungsklage kann für den Fall ihres Erfolges nach h.M. nach nicht die Klage auf Zahlung der erhöhten Miete gemäß § 260 ZPO (unechte Eventualklage) verbunden werden (LG Braunschweig ZMR 1973, 154; Sternel Mietrecht III Rn. 730; Rau/Eckert ZMR 1999, 335; Börstinghaus NZM 1999, 881 [888]; a.A. LG Duisburg ZMR 1999, 334 [LG Duisburg 14.07.1998 - 23 S 198/97]). Hier würde es sich um eine Klage auf künftige Leistung handeln, die nur nach § 259 ZPO zulässig ist. Leistet der Mieter nach Verurteilung zur Zustimmung die erhöhte Miete nicht, muss eine gesonderte Zahlungsklage erhoben werden (a.A. LG Duisburg NZM 1998, 764 [LG Duisburg 14.07.1998 - 23 S 198/97]).

Verbindet der Vermieter von Wohnraum die Klage auf Zustimmung zu einer Mieterhöhung mit einer Klage auf Zahlung der erhöhten Miete, so bestehen im Berufungsverfahren gegen die Zulässigkeit der Zahlungsklage jedenfalls dann keine Bedenken (mehr), wenn der Mieter in erster Instanz verurteilt worden ist, der Mieterhöhung zuzustimmen, und diese Verurteilung vor der Berufungsverhandlung über die Zahlungsklage in Teilrechtskraft erwachsen ist (BGH ZMR 2005, 697 [BGH 04.05.2005 - VIII ZR 5/04] [698] = GE 2005, 854 = WuM 2005, 458 [BGH 04.05.2005 - VIII ZR 5/04]).

Der richtige Klageantrag lautet auf Leistung (Wieser MDR 2001, 977 [978]), und zwar auf Abgabe einer Willenserklärung (§ 894 ZPO). Nicht möglich ist die Zahlungsklage, eine Feststellungsklage oder die Stufenklage. Ein bezifferter Zahlungsantrag ist ebenso wie ein unbezifferter Zustimmungsanspruch unzulässig. Der Klageantrag muss wegen § 253 Abs. 2 ZPO und mit Blick auf § 894 ZPO das betreffende Mietverhältnis und damit die konkrete Wohnung des Mieters (AG Charlottenburg GE 2006, 1619; a.A. AG Schöneberg GE 2006, 1621), die neu erhöhte Miete (OLG Frankfurt/M. ZMR 2001, 449 [452]; KG ZMR 1997, 590; LG Berlin GE 2007, 986 [987]), ggf. den Erhöhungsbetrag, jedenfalls aber den Wirkungszeitpunkt enthalten. Der Antrag kann niedriger, nicht aber höher als die im Mieterhöhungsverlangen genannte neue Miete sein.

Nach einer Entscheidung des BGH kann ein Urteilstenor auf Zustimmung zur Mieterhöhung, in dem der Wirkungszeitraum der Mieterhöhung versehentlich nicht angegeben wurde, dahingehend ausgelegt werden, dass die erhöhte Miete für die Zeit ab dem dritten des auf das Erhöhungsverlangen folgenden Kalendermonats und nicht erst ab Rechtskraft des Zustimmungsurteils geschuldet ist (BGH ZMR 2011, 790 [BGH 08.06.2011 - VIII ZR 204/10]). Entsprechendes wird dann auch für die Auslegung eines unklaren oder unvollständigen Klageantrags zu gelten haben.

Ein Urteil aufgrund des Klageantrags darf die Mietstruktur nicht ändern (OLG Frankfurt/M. ZMR 2001, 449 [452]). Hat der Mieter vorprozessual teilweise der Mieterhöhung zugestimmt, muss sich dies dem Antrag oder jedenfalls der Klagebegründung entnehmen lassen.
Klageabweisung in dieser Höhe sind somit berufungsfähig.

Für Sie bedeutet dies nun, dass das Erhöhungsverlangen die Zustimmungsfrist nicht in Gang gesetzt hat.
Der Vermieter hat daher nun das Risiko, bei einer Zustimmungsklage zu verlieren. Wenn Sie aber zu früh aktiv werden, führt dies dazu, dass der Vermieter korrigierend eingreifen kann.

Von daher würde ich nur schreiben:

Sehr geehrter Herr Vermieter,
Ihr Schreiben haben wir zur Kenntnis genommen. Der gewünschten Mieterhöhung kann so nicht zugestimmt werden.
Mit freundlichen Grüßen
Ihr Mieter

Das reicht völlig aus. Eigentlich müssten Sie überhaupt nicht reagieren und könnten gelassen abwarten, was der Vermieter macht.



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