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Arbeit und Beruf
Frage an den Anwalt
28.03.2015

Urlaubsanspruch bei Beschäftigungsverbot wegen Schwangerschaft

Wir haben eine Weiterbildungsassistentin für 18 Monate eingestellt. Bis 30.08.2015 läuft der Vertrag aus. Sie hat einen Urlaubsanspruch von 2,5 Tagen im Monat, d.h. 20 Tage bis Ende August. Diese 20 Tage hat Sie an einem Stück im Januar genommen. Am 1. März hat Sie uns ein Beschäftigungsverbot zwecks Schwangerschaft ausgehändigt. Können wir Ihr die zuviel genommen Urlaubstage vom Lohn abziehen?

Falls wichtig, hier noch Details: Der Mutterschutz würde am 25.4.2015 beginnen. Beschäftigungsverbot gilt vom 1.3. bis zum Mutterschutz am 25.4.2015.

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Wir finden das Verhalten etwas unverschämt, deshalb meinte unser Steuerberater dass wir Ihr die 15 Tage nun von der nächsten Gehaltsabrechnung abziehen sollten.

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Author Antwort Rechtsanwalt Roland Hoheisel-Gruler
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Nach Ihren Angaben hat Ihr Steuerberater dazu geraten, 15 Tage vom Gehalt abzuziehen.

Hierzu kann ich Ihnen folgendes sagen:
Ich möchte Ihnen hiervon entschiedenst abraten.
Zunächst einmal ist auf § 4 BurlG zu verweisen: Der volle Urlaubsanspruch wird erstmalig nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses erworben.

Das Gesetz knüpft die Entstehung des vollen Urlaubsanspruchs an einen mehr als 6-monatigen Bestand des Arbeitsverhältnisses. Innerhalb der ersten 6 Monate entsteht allenfalls ein Teilurlaubsanspruch nach Maßgabe des § 5 I lit a und b. Weder ist während der Wartezeit der Anspruch des AN auf den vollen Jahresurlaub aufschiebend bedingt, noch erwirbt der AN während der Wartezeit eine entspr Anwartschaft (so aber Neumann/Fenski § 4 Rn 5 ff). Zu europarechtl Vorgaben hins der Wartezeit vgl EuGH 26.6.2001, C 173/99, AP Nr 3 zu EWG-Richtlinie Nr 93/104 (ferner EuGH 24.1.2012, C 282/10, EzA EG-Vertrag 1999 RL 2003/88 Nr 8; vgl auch HWK/Schinz § 4 Rn 3).

Weil der (volle) Urlaubsanspruch vom Bestand des Arbeitsverhältnisses abhängt, kommt es nicht auf die tatsächliche Beschäftigung an (BAG 28.1.1982, 6 AZR 571/79, EzA § 3 BUrlG Nr 13). (Un)Entschuldigte Fehlzeiten, Krankheitstage, arbeitskampfbedingte Ausfallzeiten ua sind deshalb für die Berechnung der Wartezeit unbeachtlich. Maßgeblich ist allein der rechtl Bestand des Arbeitsverhältnisses. Weil es auf den rechtl Bestand ankommt, wird die Wartezeit auch dann nicht unterbrochen, wenn das Arbeitsverhältnis ruht – etwa während der Elternzeit (§§ 15 ff BEEG) oder während des Grundwehrdienstes (§§ 1 ff ArbPlSchG); für mutterschutzrechtl Beschäftigungsverbote vgl ausdrücklich § 17 MuSchG: Ausfallzeiten gelten als Beschäftigungszeiten.
Auch ein Betriebsinhaberwechsel iSd § 613a I BGB unterbricht die Wartezeit nicht (BAG 20.7.1993, 3 AZR 99/93, EzA § 613a BGB Nr 110; Leinemann/Linck § 1 Rn 155, § 4 Rn 12).

Wird der rechtl. Bestand des Arbeitsverhältnisses indes unterbrochen, so beginnt die Wartezeit des § 4 grds neu zu laufen (BAG 15.11.2005, 9 AZR 626/04, EzA § 2 BUrlG Nr 5). In Anlehnung an die Rspr des BAG zur Wartezeit bei § 1 I KSchG (BAG 20.8.1998, 2 AZR 83/98, EzA § 1 KSchG Nr 50) sollten jedoch Zeiten eines früheren Arbeitsverhältnisses zumindest dann angerechnet werden, wenn das alte und das neue Arbeitsverhältnis in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen und die Unterbrechung nicht zu lange gewährt hat (für die Bedeutungslosigkeit kurzfristiger Unterbrechungen auch LAG Düsseldorf 19.2.2014, 1 Sa 1273/13; Neumann/Fenski § 4 Rn 43 ff). Eine solche Einschränkung trägt dem Erholungszweck des Gesetzes angemessen Rechnung und ist auch nicht wegen »erheblicher Rechtsunsicherheit« abzulehnen (so aber die wohl überwiegende Ansicht ErfK/Gallner § 4 Rn 4, 5; Leinemann/Linck § 4 Rn 13 f). In jedem Fall können AG und AN vereinbaren, dass die in einem früheren Arbeitsverhältnis zurückgelegte Wartezeit auf die Wartezeit in einem neuen Arbeitsverhältnis angerechnet wird.

Der AN muss in einem bestehenden Arbeitsverhältnis die Wartezeit nur einmal erfüllt haben. Die Wartezeit beginnt nicht etwa für jedes Kalenderjahr neu zu laufen. Hat der AN die Wartezeit einmal erfüllt, so entsteht in den Folgejahren der Anspruch des AN auf den vollen Jahresurlaub bereits vom 1. Tag an (BAG 24.10.2006, 9 AZR 669/05, EzA § 125 SGB IX Nr 1; AnwK-ArbR/Düwell § 4 Rn 10). Die Wartezeit kann auch auf 2 Kalenderjahre verteilt sein (Neumann/Fenski § 4 Rn 18).

Die Wartezeit kann durch Vereinbarung zugunsten des AN verkürzt oder ganz ausgeschlossen werden (Neumann/Fenski § 4 Rn 10). Eine Verlängerung der Wartezeit durch Einzelvertrag oder BV ist jedoch wegen § 13 I 3 unzulässig – soweit der gesetzliche Mindesturlaub betroffen ist. Eine Verlängerung der Wartezeit durch TV ist zwar grds möglich (§ 13 I 1), darf aber im Ergebnis nicht dazu führen, dass der Anspruch des AN auf den gesetzlichen Mindesturlaub (§§ 1, 3 I) mittelbar abbedungen wird (zutr Leinemann/Linck § 13 Rn 51; zu weiter gehenden europarechtl Vorbehalten insoweit vgl LAG Hamm 4.3.2010, 16 Sa 1130/09).

Der volle Urlaubsanspruch entsteht nach dem klaren Wortlaut des § 4 erstmals nach Ablauf der Wartezeit und nicht bereits am letzten Tag der Wartezeit (AnwK-ArbR/Düwell § 4 Rn 2; Leinemann/Linck § 4 Rn 19; aM BAG 26.1.1967, 5 AZR 395/66, BB 1967, 717; Neumann/Fenski § 5 Rn 6). Ein AN, dessen Arbeitsverhältnis am 1.7. beginnt, erwirbt also – weil die Wartezeit erst mit Ablauf des 31.12. endet – für das Jahr seiner Einstellung keinen vollen Urlaubsanspruch mehr (HWK/Schinz § 4 Rn 12), sondern allenfalls einen Teilurlaubsanspruch nach Maßgabe des § 5 I lit a.

Für die Berechnung der Wartezeit gelten die Bestimmungen der §§ 186 ff BGB. Dabei ist für den Beginn der Wartefrist der vertraglich vereinbarte Beginn des Arbeitsverhältnisses maßgeblich und nicht etwa der Tag, an dem der Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde. Der vertraglich vereinbarte Beginn des Arbeitsverhältnisses dürfte zumeist der Tag der Arbeitsaufnahme sein. Bei der Fristberechnung ist der 1. Tag des Arbeitsverhältnisses wegen § 187 II BGB regelmäßig mitzurechnen. Anderes gilt jedoch, wenn der AN etwa im Anschluss an ein Vorstellungsgespräch sofort eingestellt wird und die Arbeit noch am selben Tage aufnimmt. Hier ist wegen § 187 I BGB der 1. Tag nicht mitzurechnen (ErfK/Gallner § 4 Rn 3; Neumann/Fenski § 4 Rn 20). Die Frist beginnt dann am nachfolgenden Tag zu laufen. Zum jeweiligen Fristende s § 188 II BGB. Für Sonn- und Feiertage gelten beim Fristlauf keine Besonderheiten. Beginnt das Arbeitsverhältnis am 1.5., so wird dieser (Feier-)Tag mitgerechnet. Auch § 193 BGB findet keine Anwendung, weil dessen Voraussetzungen nicht vorliegen (HWK/Schinz § 4 Rn 10). Die Frage, ob die Wartezeit abgelaufen ist, kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein (BAG 19.8.2003, 9 AZR 641/02, EzA § 256 ZPO 2002 Nr 4).

Daraus folgt aber, dass Ihre Mitarbeiterin nach § 4 BUrlG den vollen Urlaubsanspruch erworben hat.

Die Voraussetzungen des § 5 BUrlG, der den Teilanspruch regelt, liegen nicht vor. Damit entfällt aber auch die von Ihnen aufgestellte These, die Mitarbeiterin habe nur 2,5 Tage Urlaub je Monat.
Wie gezeigt, hat sie nach Ablauf der Wartefrist den vollen Urlaubsanspruch für 2015 erworben. Diesen konnte sie auch am Stück nehmen.
Ich verweise hier auf die Regelungen in § 5:
Die Voraussetzungen, unter denen eine Rückforderung nach Abs. 3 verlangt werden kann, scheidet bei Ihnen gerade aus:
Hat der AN die Wartezeit zwar zurückgelegt (dazu § 4), scheidet er aber in der 1. Hälfte des Kalenderjahres (also spätestens mit Ablauf des 30.6.) aus dem Arbeitsverhältnis aus, dann wird der Vollurlaubsanspruch des AN nach dem Zwölftelungsprinzip gekürzt. Dh: Für jeden vollen Monat im Urlaubsjahr erhält der AN 1/12 seines Jahresurlaubs.
Einen höheren Anspruch gewährt ihm das Gesetz dann nicht mehr (zu europarechtlichen Bedenken insoweit vgl ArbG Wesel 29.8.2012, 4 Ca 1267 mwN). Mit »Ausscheiden« meint das Gesetz die rechtl Beendigung des Arbeitsverhältnisses; auf eine tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung kommt es insoweit nicht an (BAG 22.10.2009, 8 AZR 865/08, NZA-RR 2010, 565).
In Ihrem Falle findet das Ausscheiden aber erst zum 31.08., mithin also nach dem 30.06. statt. Wie das Bundesarbeitsgericht entschieden hat, kommt es auf die Erbringung von Arbeitsleistung in der Zeit davor nicht an.

Da es sich bei alledem um den gekürzten Vollurlaubsanspruch handelt, ist es terminologisch eigentlich unzutreffend, insoweit von (einem Anspruch auf) Teilurlaub zu sprechen.

Steht schon zu Jahresbeginn fest, dass der AN innerhalb der 1. Hälfte des Kalenderjahres ausscheidet (etwa aufgrund einer Befristung), dann entsteht der Urlaub schon von Anfang an gekürzt (Leinemann/Linck § 5 Rn. 34, 37). Stellt sich erst später heraus, dass der AN in der 1. Hälfte des Kalenderjahres aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, so erfolgt die Kürzung des Vollurlaubs gem § 5 I lit c ab diesem Zeitpunkt (ErfK/Gallner § 5 Rn. 16; HWK/Schinz § 5 Rn. 28) – das wird regelmäßig der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung oder der Zeitpunkt des Abschlusses eines Aufhebungsvertrages sein. Ausscheiden meint die rechtl Beendigung des Arbeitsverhältnisses und nicht nur die tatsächliche.

Eine Kündigung liegt gerade nicht vor, sondern ein Beschäftigungsverbot.
Eine Kürzung des gesetzlichen Mindesturlaubs aus anderen Gründen oder in anderen Fällen (etwa im Fall des Ausscheidens des AN in der 2. Hälfte des Kalenderjahres) kommt grds nicht in Betracht. Insoweit enthält § 5 I lit c eine abschließende Regelung (Leinemann/Linck § 5 Rn. 3).
Weitergreifende (tarifliche) Kürzungsregelungen für (tariflichen) Zusatzurlaub sind zwar möglich; sie dürfen aber nicht dazu führen, dass der Umfang des gesetzlichen Mindesturlaubs gemindert wird (BAG 24.10.2000, 9 AZR 610/99, EzA § 4 TVG Metallindustrie Nr 120; 20.1.2009, 9 AZR 650/07; LAG Hamburg 27.6.2012, 5 Sa 7/12).

Eine Kürzungsmöglichkeit auch der (Mindest-)Urlaubsdauer bei Elternzeit sieht jedoch § 17 I BEEG vor.

Sogar nachstehende Konstellation führt nicht zu einem Rückzahlungsanpsruch:
Hat ein AN im Fall des § 5 I lit c bereits Urlaub über den ihm zustehenden Umfang hinaus erhalten, so kann gem § 5 III das dafür gezahlte Urlaubsentgelt nicht zurückgefordert werden (Rückforderungsverbot).
Hat also ein AN bspw im Januar seinen gesamten Jahresurlaub (24 Werktage) einschließlich des Urlaubsentgelts bereits erhalten und endet das Arbeitsverhältnis später aufgrund einer im Februar ausgesprochenen Kdg zum 31.3. und damit in der 1. Hälfte des Kalenderjahres, dann kann der AG das rechtsgrundlos gezahlte Urlaubsentgelt für den überschießenden Teil des Urlaubs (18 Werktage = 24 Werktage [bereits gewährter Urlaub] – 3 [volle Monate]/12 × 24 [Werktage Jahresurlaub]) nicht zurückverlangen.

Das Rückforderungsverbot des § 5 III setzt nach seinem klaren Wortlaut allerdings zweierlei (kumulativ) voraus: Einmal muss der AN zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs schon tatsächlich freigestellt worden sein. Und zum andern muss er das Urlaubsentgelt auch schon tatsächlich erhalten haben (§ 11 II). § 5 III bezieht sich nämlich nur auf die Rückforderung und schließt für den in § 5 III genannten Fall den Bereicherungsanspruch des AG aus (BAG 24.10.2000, 9 AZR 610/99, EzA § 4 TVG Metallindustrie Nr 120). § 5 III enthält darüber hinausgehend aber keine bes Anspruchsgrundlage für die Zahlung von Entgelt für diejenige Zeit einer Freistellung, die sich nachträglich nicht als Urlaub erweist (BAG 23.4.1996, 9 AZR 317/95, EzA § 5 BUrlG Nr 17). War also der AN (wegen § 5 I lit c) zwar zu Unrecht freigestellt, hatte er aber das Urlaubsentgelt noch nicht erhalten, so bietet ihm § 5 III keine Grundlage für eine der materiellen Rechtslage widerstreitenden Nachforderung des Urlaubsentgelts (ErfK/Gallner § 5 Rn. 18; HWK/Schinz § 5 Rn. 40).

Sollten Sie also die 15 Tage verlangen wollen, würden Sie sich der Gefahr eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens aussetzen.

Hinzu kommt folgendes:
Für die Zeit des Beschäftigungsverbotes erhalten Sie alle Lohnkosten über die Umlage U2 erstattet.
Sollten Sie aber nun die Umlage kassieren und daneben noch Arbeitsentgelt einbehalten, stünden Sie wirtschaftlich gesehen besser. Bei einer Betriebsprüfung würde deswegen aller Voraussicht nach die Umlage zurückverlangt werden.
Der Umstand, dass Ihnen das Personal wegen dem Beschäftigungsverbot fehlt, ist zwar ärgerlich. Hieran lässt sich aber leider nichts ändern.

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