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Nur Abkömmlinge in die Erbgemeinschaft einsetzen

Online-Rechtsberatung von Rechtsanwalt Roland Hoheisel-Gruler
Stand: 30.03.2015

Frage:

Wie stelle ich sicher und formuliere im Testament, dass nur Abkömmlinge Mitglieder einer Erbengemeinschaft werden können? Bisheriger Sachverhalt: Gemeinschaftliches Testament; Eheleute sind alleinige, befreite Vorerben; Nacherbfall ist Tod des Vorerben; Nacherben sind 3 Kinder. Über den Nachlass soll Auseinandersetzung stattfinden, außer für ein dem Ehemann gehörendes Grundstück, das zwecks Erzielung von Vermietungseinkünften in ungeteilter Erbengemeinschaft verbleiben soll und wofür dieserhalb Auseinandersetzungsverbot angeordnet ist. Als Testamentsvollstrecker ist eines der Kinder bestellt.
Dieses Testament soll dergestalt ergänzt bzw. geändert werden, dass bei Tod eines Nacherben sein Anteil an der ungeteilten Erbengemeinschaft nur an seine Abkömmlinge übergehen kann und das gleichermaßen für die ganze Dauer der Gemeinschaft, über mehrere Generationen. Sollte kein Abkömmling mehr vorhanden sein, soll der Anteil des Verstorbenen an der Erbengemeinschaft den verbleibenden Mitgliedern der Gemeinschaft anwachsen.

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Antwort:

Es besteht ein gemeinsames Ehegattentestament mit Vor- und Nacherbenregelung.
Für einen Nachlassgegenstand – ein Hausgrundstück – besteht ein Teilungsverbot.
Jeder Miterbe kann gem. § 2042 jederzeit die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft verlangen. Will der Erblasser dies verhindern, hat er nach § 2044 I 1 die Möglichkeit, durch letztwillige Verfügung die Auseinandersetzung in Ansehung des Nachlasses oder einzelner Nachlassgegenstände auszuschließen oder von der Einhaltung einer Kündigungsfrist abhängig zu machen. Der Ausschluss der Auseinandersetzung ist auf bestimmte Zeit oder auf Dauer zulässig.
Soweit seit dem Eintritt des Erbfalls dreißig Jahre verstrichen sind, wird er jedoch nach § 2044 II unwirksam, es sei denn, er ist bis zum Eintritt eines bestimmten Ereignisses in der Person eines Miterben, auf den Anfall eines Vermächtnisses oder den Eintritt der Nacherbfolge angeordnet.

Über mehrfach hintereinander angeordnete Nacherbfolge kann die zeitliche Schranke über mehrere Generationen hinaus ausgedehnt werden.

Die Anordnung eines Auseinandersetzungsverbots bzw einer Erschwerung der Auseinandersetzung kann dazu dienen, eine vorschnelle Verschleuderung des Nachlasses zu verhindern. Ebenso bietet sie sich an, um einzelnen Miterben Zeit zu geben, liquide Mittel für die Auszahlung anderer Miterben anzusammeln.

Im Regelfall ist es aber nicht zweckmäßig, das Schicksal des gesamten Nachlasses oder auch nur einzelner Nachlassgegenstände auf Jahrzehnte hinaus festzulegen. Es sollte daher eine entsprechende Nachlassbindung nur in Ausnahmefällen empfohlen werden.
Dies gilt auch in Ihrer Konstruktion. Hier müsste nochmals genau überlegt werden, was die tatsächlich zweckmäßigste Lösung darstellt.

Gem § 2044 I 2 finden auf das Auseinandersetzungsverbot die Vorschriften des § 749 II, III, der §§ 750, 751 und des § 1010 I entsprechende Anwendung. Dies bedeutet, dass die Auseinandersetzung aus wichtigem Grund stets möglich bleibt. Was als wichtiger Grund iSd § 759 II anzusehen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab.
Die drohende Verschlechterung des Nachlasses kann einen wichtigen Grund bilden.
Gem § 750 tritt ein auf Zeit verhängtes Auseinandersetzungsverbot im Zweifel mit dem Tod eines Miterben außer Kraft. Die Anwendung des § 1010 I setzt voraus, dass der Erblasser die Umwandlung der Erbengemeinschaft hinsichtlich eines Grundstücks in eine Bruchteilsgemeinschaft gestattet, deren Teilung aber verboten hat.
Im Übrigen ist die Eintragung des Ausschlusses der Auseinandersetzung in das Grundbuch trotz des missverständlichen Verweises in § 2044 I 2 auf § 1010 I nicht möglich.

Sofern der Erblasser die Auseinandersetzung generell verbietet, also auch gegen den Willen sämtlicher Miterben, hat die Anordnung des Ausschlusses der Auseinandersetzung den Charakter einer Auflage iSd §§ 1940, 2194 ff.540 Nach § 2270 III und § 2278 II kann diese mit Bindungswirkung getroffen werden.
Verfolgt der Erblasser das Ziel, nur den Anspruch einzelner Miterben gegen die anderen auf Auseinandersetzung auszuschließen, ist in diesem Verbot ein Vermächtnis zugunsten der anderen Miterben iSd §§ 1939, 2147 ff zu sehen. Die Gegenauffassung nimmt eine Qualifikation als negative Teilungsanordnung gem § 2048 an, da der Wille des Erblassers i.d.R. nicht auf die Zuwendung eines Vermögensvorteils für die Miterben ausgerichtet sei. Bedeutung erlangt dieser Meinungsstreit für die Frage, ob eine entsprechende Anordnung mit Bindungswirkung iSd § 2270 III bzw des § 2278 II getroffen werden kann. Nur bei Annahme eines Vermächtnisses ist dies zu bejahen.

Rechtsfolge der Anordnung des Ausschlusses der Auseinandersetzung ist, dass kein Miterbe gegen die übrigen Miterben einen Anspruch auf Auseinandersetzung hat. Das um Vermittlung nach §§ 363 ff FamFG angegangene Nachlassgericht muss dementsprechend seine Mitwirkung versagen. Ebenso ist ein gerichtliches Zuweisungsverfahren nach §§ 13 ff GrdstVG unzulässig.

Das Auseinandersetzungsverbot wirkt nur schuldrechtlich. Die Verfügungsbefugnis der Erben in ihrer Gesamtheit bleibt hiervon gem § 137 unberührt.
Sind sich die Erben einig, können sie ungeachtet des Verbotes des Erblassers die Auseinandersetzung betreiben und z.B. die Grundbesitzung einem von ihnen übertragen bzw an Dritte veräußern.

Will der Erblasser dies verhindern, muss er eine Verwaltungsvollstreckung anordnen und den Testamentsvollstrecker anweisen, das Auseinandersetzungsverbot zu beachten.

Möglich ist hier trotz aller in der erbrechtlichen Literatur geäußerten Bedenken durchaus eine gestaffelte Nacherbfolge:
Der Erblasser kann anordnen, dass dem Nacherben ein weiterer Nacherbe folgt. Der erste Nacherbe ist dann zugleich Vorerbe des zweiten Nacherben (und so weiter bei mehrfacher Staffelung).
Der erste Nacherbe, der zunächst aufschiebend bedingter oder aufschiebend befristeter Erbe ist, wird also mit Eintritt des Nacherbfalls nicht – wie üblich – Vollerbe. Er wird vielmehr nur Vorerbe, also auflösend bedingter oder auflösend befristeter Erbe, und zugleich wird der als zweiter Nacherbe Eingesetzte Nacherbe und muss auf die Erbschaft bis zum Eintritt des zweiten Nacherbfalls warten.

Die nachstehenden Beispiele mögen dies verdeutlichen:
Beispiel 1: Vater V setzt, um seinen Nachlass so lange wie möglich in der Familie zu halten, seine Frau F zur Vorerbin, seinen Sohn S zum Nacherben und dessen Sohn K zum zweiten Nacherben ein. Nach dem Tode der F ist der erste Nacherbe S seinerseits Vorerbe des zweiten Nacherben K.

Beispiel 2: Die verwitwete Erblasserin hat einen – kinderlosen – Sohn und eine Tochter, die wiederum zwei Kinder hat. Die Erblasserin setzt ihre beiden Kinder zu Vorerben, die Enkel zu Nacherben ein und verfügt ferner: „Da mein Sohn kinderlos ist, soll sein Erbe im Falle seines Ablebens auf seine Schwester und deren Kinder zurückgehen.“ Dem BayObLG zufolge kann diese Bestimmung als Anordnung einer gestaffelten (anderer Ausdruck: gestuften) Nacherbfolge verstanden werden: Die Tochter ist hinsichtlich des ggf. auf sie von ihrem Bruder übergehenden Erbteils – weitere – Vorerbin, die Enkel lediglich deren Nacherben.

In Ihrem Falle wären dann die Nacherben gleichzeitig Vorerben ihrer Abkömmlinge. Die Erbeinsetzung der Abkömmlinge wäre dann genau so zu formulieren.

Die der Anordnung der Vor- und Nacherbfolge vom Gesetz gesteckten zeitlichen Grenzen lassen sich allerdings auch durch eine gestaffelte Nacherbeinsetzung nicht überwinden.
Nach dem Grundsatz des § 2109 Abs. 1 Satz 1 wird die Einsetzung eines Nacherben nach Ablauf von dreißig Jahren nach dem Erbfall unwirksam, wenn der Nacherbfall nicht vorher eingetreten ist (der Vorerbe wird dann also Vollerbe).
Auch nach dieser Zeit bleibt die Einsetzung allerdings wirksam, wenn die Nacherbfolge für den Fall angeordnet ist, dass in der Person des Vorerben oder des Nacherben ein bestimmtes Ereignis eintritt, und derjenige, in dessen Person es eintreten soll, zur Zeit des Erbfalls lebt.

In den Beispielsfällen können danach beide Nacherbfolgen auch über den Ablauf von dreißig Jahren hinaus wirksam sein. Voraussetzung ist jedoch in Fällen der vorgenannten Art, dass sowohl der erste als auch der zweite Vorerbe zur Zeit des Erbfalls lebt, arg. § 2109 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1.

Als Alternative zu dieser Vor- und Nacherbenkonstruktion möchte ich Ihnen empfehlen, über die Errichtung einer Familienstiftung sich Gedanken zu machen.
Hier könnten Sie in der Stiftungssatzung bestimmen, dass nur Ihre Abkömmlinge und wiederum deren Abkömmlinge Destinäre der Stiftung sein können.

Eine rechtsfähige Stiftung des privaten Rechts im Sinne der §§ 80–88 ist eine mit eigenständiger Rechtspersönlichkeit ausgestattete Organisation, die bestimmte, durch das Stiftungsgeschäft festgelegte Zwecke mit Hilfe eines diesen Zwecken dauerhaft gewidmeten Vermögens verfolgt. Die Ausrichtung auf einen Zweck teilt die Stiftung mit Körperschaft und Gesellschaft. Anders als diese hat sie aber keine Mitglieder oder Anteilsinhaber. Sie ist von natürlichen oder juristischen Personen als Trägern losgelöst und eine reine Verwaltungsorganisation. Von der Stiftung öffentlichen Rechts unterscheidet sich die Stiftung privaten Rechts formal dadurch, dass der Status einer öffentlich-rechtlichen Stiftung durch Verwaltungsakt oder Gesetz verliehen wird. Inhaltlich ist die öffentlich-rechtliche Stiftung anders als die privatrechtliche Teil der staatlichen Verwaltung.

Die Entstehung einer rechtsfähigen Stiftung privaten Rechts – nur von dieser ist im folgenden die Rede – setzt ein Stiftungsgeschäft und die Anerkennung durch die zuständige Behörde des Landes voraus, in dem die Stiftung ihren Sitz hat, § 80 Abs. 1. Nach dem Rechtszustand bis zum Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts vom 15.07.2002 hieß es statt Anerkennung „Genehmigung“, ohne dass der Gesetzgeber mit der neuen Bezeichnung einen sachlichen Wandel bezweckte. Der durch dieses Gesetz neu geschaffene § 80 Abs. 2 verleiht einen bundeseinheitlichen Rechtsanspruch des Stifters auf Anerkennung einer rechtsfähigen Stiftung privaten Rechts als juristischer Person und normiert dessen Voraussetzungen abschließend.

Im Übrigen treffen die landesrechtlichen Stiftungsgesetze Regelungen. Die darin normierte Stiftungsaufsicht ist eine reine Rechtsaufsicht. Das in der Reformdiskussion geforderte bundeseinheitliche Stiftungsregister hat der Gesetzgeber nicht geschaffen. Die in landesrechtlichen Stiftungsgesetzen vorgesehenen Stiftungsverzeichnisse enthalten zwar regelmäßig Angaben z. B. zu den Stiftungsorganen und zur Vertretungsbefugnis. Eintragungen begründen aber nicht die Vermutung der Richtigkeit. Entsprechend eingeschränkte Bedeutung haben aufsichtsbehördliche Vertretungsbescheinigungen, die zum Teil in den Stiftungsgesetzen vorgesehen, zum Teil von der Verwaltungspraxis entwickelt worden sind. In der Literatur wird erwogen, auf derartige Bescheinigungen § 69 entsprechend anzuwenden, so dass eine Beweiskraft immerhin gegenüber Behörden gegeben wäre.

Das Stiftungsgeschäft ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das von einem oder mehreren Stiftern vorgenommen werden kann. Sein Inhalt ist die Errichtung einer selbständigen juristischen Person für einen bestimmten Zweck und ihre Ausstattung mit einem bestimmten Vermögen. Demgemäß muss das Stiftungsgeschäft unter Lebenden die verbindliche Erklärung des Stifters enthalten, ein Vermögen zur Erfüllung eines von ihm vorgegebenen Zweckes zu widmen, § 81 Abs. 1 Satz 2. Zulässig sind auch mehrere Zwecke, die sowohl nebeneinander bestehen als auch hintereinander geschaltet sein können. Bei der Wahl des Zweckes ist der Stifter im Rahmen der allgemeinen Rechtsordnung grundsätzlich frei. Insbesondere kann er nicht nur gemeinwohlfördernde, sondern auch privatnützige Zwecke wählen. § 80 Abs. 2 n. F. schließt nur solche Stiftungszwecke aus, die das Gemeinwohl gefährden. Der Gesetzgeber hat sich mit der Entscheidung für diese Negativvoraussetzung zugleich für die Zulässigkeit etwa von Familienstiftungen ausgesprochen. Nach h. M. sind ebenso, jedenfalls nach der Novellierung des Stiftungsrechts, auch so genannte unternehmensverbundene Stiftungen (Unternehmensträgerstiftungen, die selbst ein Unternehmen betreiben, oder Beteiligungsstiftungen, die Anteile an Personen- oder Kapitalgesellschaften halten) ohne Einschränkungen zulässig.

Ein bestimmtes Mindestvermögen ist gesetzlich nicht vorgeschrieben, ergibt sich mittelbar aber daraus, dass der Stiftungszweck mit dem Stiftungsvermögen – und zwar im Regelfall allein mit dessen Erträgen – erfüllbar sein muss. Der Stiftungszweck muss auf Dauer angelegt sein. Das Erfordernis der Dauerhaftigkeit ist nicht mit Ewigkeit gleichzusetzen und schließt zeitlich begrenzte Zwecke nicht aus (Beispiel: Stiftung soll nach Erreichen ihrer Zweckbestimmung enden). Der Zweck der Stiftung muss es vielmehr erfordern, dass das in ihr gebundene Vermögen über einen gewissen Zeitraum erhalten bleibt.

Das Stiftungsgeschäft unter Lebenden bedarf der Schriftform, § 81 Abs. 1 Satz 1. Es unterliegt im Übrigen den allgemeinen Vorschriften über Rechtsgeschäfte, setzt daher insbesondere Geschäftsfähigkeit voraus. Das Stiftungsgeschäft unter Lebenden ist nicht höchstpersönlich, Stellvertretung ist also zulässig. Bis zur Anerkennung der Stiftung als rechtsfähig ist der Stifter zum Widerruf des Stiftungsgeschäfts berechtigt, § 81 Abs. 2 Satz 1 (vgl. aber Satz 2 und 3). Durch das Stiftungsgeschäft unter Lebenden muss die Stiftung eine Satzung erhalten, die den Erfordernissen des § 81 Abs. 1 Satz 3 genügt.

Wird die Stiftung als rechtsfähig anerkannt, ist der Stifter verpflichtet, das in dem Stiftungsgeschäft zugesicherte Vermögen auf die Stiftung zu übertragen, § 82 Satz 1. Regelmäßig geht also das zugesicherte Vermögen nicht ohne weiteres auf die Stiftung über, sondern muss durch gesonderte Rechtsgeschäfte übertragen werden. Lediglich Rechte, zu deren Übertragung der Abtretungsvertrag genügt, gehen mit der Anerkennung kraft Gesetzes auf die Stiftung über, sofern sich nicht aus dem Stiftungsgeschäft ein anderer Wille des Stifters ergibt, § 82 Satz 2. Gehört zu dem gewidmeten Vermögen ein Grundstück, bedarf die zur Übertragung auf die Stiftung erforderliche Auflassung notarieller Beurkundung. Umstritten ist, ob dann auch das Stiftungsgeschäft selbst dieser Form bedarf.

Die Verfassung der Stiftung wird, soweit sie nicht auf Bundes- oder Landesgesetz beruht, durch das Stiftungsgeschäft bestimmt, § 85. Durch das Stiftungsgeschäft muss die Stiftung eine Satzung erhalten mit Regelungen über den Namen der Stiftung, ihren Sitz, ihren Zweck, ihr Vermögen und die Bildung ihres Vorstands, § 81 Abs. 1 Satz 3. Fehlt es an einer dieser Voraussetzungen, ist das Stiftungsgeschäft unter Lebenden nicht anerkennungsfähig. Der Sitz der Stiftung ist maßgeblich dafür, welches Bundesland für ihre Anerkennung zuständig ist.

Notwendiges Organ der Stiftung ist allein der Vorstand, §§ 80 Abs. 2, 81 Abs. 1 S. 3 Nr. 5. Da das BGB in § 80 Abs. 2 die Anerkennungsvoraussetzungen bundeseinheitlich abschließend regelt, ist es den Landesgesetzgebern verwehrt, die Anerkennung einer Stiftung von der Einrichtung weiterer Organe abhängig zu machen. Sieht die Satzung nur einen Vorstand und kein anderes Organ vor (so genannte „eingliedrige“ Organstruktur, bedarf es einer Aufzählung einzelner Zuständigkeiten nicht, weil sie sämtlich beim Vorstand konzentriert sind. Für den Fall, dass eine als Vorstand vorgesehene Person nicht zur Verfügung steht oder später wegfällt, kann die Satzung vorsehen – und wird sie regelmäßig vorsehen –, dass die Lücke von den übrigen Vorstandsmitgliedern durch Zuwahl (Kooptation) geschlossen wird. Die Satzung kann aber auch Dritten ein Bestellungsrecht einräumen, beispielsweise den Inhabern eines bestimmten Amtes.

Die Satzung kann freilich weitere Organe vorsehen („mehrgliedrige“ Organstruktur) und sieht in der Praxis auch häufig zumindest ein weiteres Organ vor, meist einen Stiftungsrat, der die Geschäftsführung des Vorstands überwacht. Die Zuständigkeiten sind im einzelnen in der Satzung abzugrenzen.

Die Stiftung kann, muss aber keine bestimmten Destinatäre – nämlich natürliche oder juristische Personen, denen die Leistungen der Stiftung zugute kommen – haben. Es kann sich bei ihnen um einzelne Personen handeln, beispielsweise Familienmitglieder bei einer Familienstiftung, oder um mehr oder weniger konkret bezeichnete Personengruppen. Destinatäre sind nicht Organe der Stiftung, sondern außen stehende Dritte. Allerdings kann die Satzung ein Organ vorsehen, das mit Destinatären besetzt ist und dem Mitbestimmungs- oder Kontrollrechte eingeräumt werden. Nach h. M. kann die Satzung darüber hinaus Destinatären einen klagbaren Anspruch auf Leistungen der Stiftung verschaffen. In der Praxis ist dies allerdings selten der Fall.

Durch eine Zustiftung werden Vermögenswerte dem Stiftungsvermögen („Grundstockvermögen“) einer bereits bestehenden Stiftung zugeführt. Durch eine Spende werden einer Stiftung demgegenüber Mittel zum Zwecke der Verwendung (Verausgabung) zugeführt. Steuerlich gilt für eine Spende das Gebot zeitnaher Mittelverwendung, §§ 55 Abs. 1 Nr. 5, 58 AO. Will der Zuwendende keine Spende, sondern eine Zustiftung, sollte er deutlich zum Ausdruck bringen, dass die Zuwendung zur Erhöhung des Vermögens der Stiftung dienen soll.

Eine Zustiftung kann durch Rechtsgeschäft unter Lebenden ebenso wie durch Verfügung von Todes wegen erfolgen. Eine Zustiftung kann beispielsweise sinnvoll sein, wenn der Stifter sich zwar für einen bestimmten Zweck engagieren will, ihm der Aufwand einer eigenen Stiftung aber zu hoch erscheint. Rechte erlangt der Zustifter regelmäßig nicht, insbesondere hat er keinen Einfluss auf die Gestaltung der – ja bereits vorhandenen – Satzung. Ein Anerkennungsverfahren ist für eine Zustiftung nicht vorgesehen. Die Satzung einer Stiftung kann zwar die Annahme von Zustiftungen ausschließen. Das wird aber selten, jedenfalls selten zweckmäßig sein. Viele Stiftungen hoffen auf Zustiftungen. Dieser Umstand ist auch vor dem Hintergrund des so gen. Admassierungsverbotes zu sehen. Danach ist eine Erhöhung des Stiftungsvermögens („Grundstockvermögens“) durch die Erträge des Stiftungsvermögens grundsätzlich unzulässig, so dass sich das Grundstockvermögen durch die Geldentwertung laufend verringert, wenn die Stiftung nicht Rücklagen bildet. Die Zustiftung kann auch mit einer Belastung verbunden sein, z. B. Zustiftung eines Mietshauses unter dem Vorbehalt eines Wohnungsrechts.

Das Stiftungsgeschäft kann auch in einer Verfügung von Todes wegen bestehen, § 83, also sowohl in einem Testament als auch in einem Erbvertrag. Es bedarf dann der einschlägigen erbrechtlichen Form. Auch im Übrigen gelten dann die persönlichen, sachlichen und formellen Voraussetzungen des Erbrechts. Nach h. M. kann das Stiftungsgeschäft in einem Erbvertrag auch mit erbvertraglicher Bindungswirkung angeordnet werden, obwohl es nicht unter die gemäß § 2278 Abs. 2 einer Bindung fähigen Verfügungen fällt. Dementsprechend ist trotz § 2270 Abs. 3 auch Wechselbezüglichkeit eines Stiftungsgeschäfts in einem gemeinschaftlichen Testament möglich.

Beispiel: Ein Anwendungsfall liegt einer Entscheidung des BGH zugrunde. Ehegatten errichteten gemeinsam in einem Erbvertrag eine Stiftung, die mit dem Tode des Erstversterbenden entstehen sollte. Dem BGH zufolge nimmt hiermit jeder Ehegatte ein Stiftungsgeschäft sowohl unter Lebenden als auch von Todes wegen vor, ersteres unter der Bedingung, dass der andere Ehegatte, letzteres unter der Bedingung, dass er selbst als Erster verstirbt. Bedenken gegen die Wirksamkeit eines solchen Stiftungsgeschäfts sah der BGH nicht.
Arten der Zuwendung und Vermögensübergang

Bei Einsetzung einer Stiftung zum Erben geht der Nachlass mit dem Erbfall, der allgemeinen Regel des Vonselbsterwerbs (§ 1942 Abs. 2) entsprechend, ohne weiteres auf die Stiftung über. Vollzugsgeschäfte sind nicht erforderlich. Handelt es sich bei dem Stiftungsgeschäft um ein Vermächtnis, erwirbt die Stiftung einen Anspruch auf Leistung des vermachten Gegenstandes gegen den Beschwerten, § 2174, und zwar ebenfalls bereits mit dem Erbfall, § 2176. Zwar entsteht die Stiftung von Todes wegen erst mit ihrer Anerkennung, § 80 Abs. 1, doch fingiert das Gesetz in § 84 ihre Entstehung vor dem Erbfall.

Die Einsetzung einer Stiftung zur Miterbin ist möglich. Die Auseinandersetzung unter den Miterben ist dann bis zur Anerkennung der Stiftung als rechtsfähig ausgeschlossen, § 2043 Abs. 2. Auch die Einsetzung einer Stiftung zur Ersatzerbin ist möglich; in diesem Falle setzt ihre Anerkennung den Eintritt des Ersatzerbfalls voraus. Die Anerkennung einer Stiftung, die zur Vorerbin – also zur Erbin auf Zeit – eingesetzt ist, ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, wird in der Regel aber an der zeitlichen Begrenzung der Vermögensausstattung scheitern, die eine dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks (§ 80 Abs. 2) nicht zulassen wird. Die Einsetzung zur Nacherbin hingegen ist möglich. Hierbei stellt sich allerdings die Frage, ob die Stiftung bereits vor Eintritt des Nacherbfalles anerkannt werden darf. Bei befreiter Vorerbschaft erscheint die Vermögensausstattung vor Eintritt des Nacherbfalles als noch zu unsicher. Gehört allerdings ein Grundstück zum Nachlass, ist die Stiftung auch bei befreiter Vorerbschaft schon vor Anerkennung in das Grundbuch einzutragen (§ 51 GBO, Nacherbenvermerk), weil sie nach § 84 als vor dem Erbfall entstanden gilt und ihr wie jedem anderen Nacherben der Schutz des § 51 GBO zusteht.

Als Verfügung von Todes wegen zugunsten der Stiftung (§ 83) kommt nicht nur eine Erbeinsetzung oder ein Vermächtnis, sondern auch eine Auflage in Betracht. Diese muss allerdings dem Beschwerten die Vollziehung einer vom Stifter selbst stammenden und inhaltlich vollständigen Stiftungsgeschäfts abverlangen. Ansonsten kann die Auflage nur durch Errichtung einer Stiftung des beschwerten Überlebenden vollzogen werden.

Bei einem Stiftungsgeschäft von Todes wegen werden Mängel der Satzung behoben, indem die zuständige Behörde der Stiftung vor ihrer Anerkennung eine Satzung gibt oder eine unvollständige Satzung ergänzt, § 83 Satz 2. Aus dem Wortlaut der Norm ergibt sich, dass auch das gänzliche Fehlen einer Satzung auf diese Weise behebbar ist. Die Mängelbehebung gemäß § 83 Satz 2 ist auch unabhängig davon möglich, ob das Stiftungsgeschäft privatschriftlich vorgenommen oder notariell beurkundet wurde. Die gleiche Hilfestellung gewährt das Gesetz, wenn ein Stiftungsgeschäft unter Lebenden nicht den genannten Erfordernissen entspricht und der Stifter verstorben ist, § 81 Abs. 1 Satz 4.

Unverzichtbar ist aber stets die Bestimmung des gewidmeten Vermögens und des Stiftungszwecks durch den Erblasser selbst. Fehlt diese Bestimmung, kann sie auch von der zuständigen Behörde nicht getroffen werden. Zwar spricht § 83 Satz 2 davon, dass „das Stiftungsgeschäft“ den Erfordernissen des § 81 Abs. 1 Satz 3 nicht entspreche und in dieser Bestimmung werden unter Nr. 3 und 4 auch Stiftungszweck und Stiftungsvermögen genannt. Doch bezieht sich § 81 Abs. 1 Satz 3 nur auf die Satzung (als einen Teil des Stiftungsgeschäfts im weiteren Sinne). Die Vorschrift will aber erkennbar nicht auch die Bestimmung des Zwecks und des Vermögens, § 81 Abs. 1 Satz 2 (als den anderen Teil des Stiftungsgeschäfts i. w. S., den man zugleich „Stiftungsgeschäft im engeren Sinne“ nennen kann) für ersetzbar erklären. Stiftungszweck und Stiftungsvermögen haben doppelte Bedeutung und werden deshalb auch in § 81 Abs. 1 sowohl in Satz 2 als auch in Satz 3 genannt: Ihre Bestimmung konstituiert zum einen das Stiftungsgeschäft i. e. S. und muss zum anderen auch in der Satzung erfolgen.



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