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Arbeit und Beruf
Frage an den Anwalt
13.01.2015

Mit Betriebsübergang geht auch die Zahlungspflicht über

Ein Auszubildender hat seit 01.08.2012 einen Ausbildungsvertrag mit der XY-GbR geschlossen.

Die GbR gerät in Zahlungsschwierigkeiten und so übernimmt neben den gesamten Geschäften und Belegschaft der GbR die AB-GmbH ab September-2013 auch die Zahlung der Ausbildungsvergütung des Auszubildenden.

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Der Ausbildungsvertrag verbeibt jedoch bei der GbR.

Im November-2014 kommt es zu Streitigkeiten um die Zahlungen der Ausbildungsvergütung des Auszubildenen.

Gegen wen wäre vom Auszubildenden der Anspruch zu erheben, bzw. gegen wen nicht?

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Author Antwort Rechtsanwalt Roland Hoheisel-Gruler
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Grundsätzlich hat sich der Auszubildende an seinen Ausbildungsbetrieb zu halten. Das bedeutet, dass er Vertragspartner derjenige ist, der auch die Ausbildungsvergütung schuldet.

Dies wäre in Ihrem Falle zunächst einmal die GbR.

Jetzt haben Sie mitgeteilt, dass die GbR in eine finanzielle Schieflage geraten war und die GmbH die letzten beiden Jahre eingesprungen ist.

Hier könnte nach Ihren Ausführungen ein Fall des § 613a BGB vorliegen:
Bei einem Betriebsübergang tritt der Erwerber »in der Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse ein«. Nach Art. 2 Abs. 1 lit. d Richtlinie 2001/23/EG ist Arbeitnehmer »jede Person, die in dem betreffenden Mitgliedstaat aufgrund des einzelstaatlichen Arbeitsrechts geschützt ist.« Danach ist es grds. das nationale Rechts, welches den Kreis der geschützten Personen definiert (EuGH 14.9.2000 EzA § 613a BGB Nr. 191; zu Recht krit. Staudinger-Annuß Rn 25, weil der Schutzumfang der Richtlinie damit in das Belieben der Mitgliedsstaaten gestellt werde). Allerdings enthält die Richtlinie die Vorgabe, dass die im Allgemeinen arbeitsrechtlich geschützten Personen den Schutz der nationalen Transformationsvorschriften genießen. Von § 613a BGB werden daher alle bestehenden Arbeitsverhältnisse erfasst, unabhängig davon, ob es sich um Arbeiter, Angestellte, Auszubildende (aufgrund der Verweisung in § 10 Abs. 2 BBiG, BAG 13.7.2006 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 57) oder leitende Arbeitnehmer handelt (BAG 22.2.1978 EzA § 613a BGB Nr. 18; 19.1.1988 EzA § 613a BGB Nr. 69; 13.7.2006 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 57). Da der neue Betriebsinhaber ohne Einschränkung in die bestehenden Arbeitsverhältnisse eintritt, werden auch die sog. faktischen (ErfK-Preis Rn 68; vgl. hierzu § 1 KSchG Rdn 47) und die bereits gekündigten Arbeitsverhältnisse während des Laufs der Kündigungsfrist erfasst (BAG 22.2.1978 EzA § 613a BGB Nr. 18; s.a. Rdn 14). Der Übergang des Arbeitsverhältnisses ist vor allem bedeutsam wegen der Haftung des neuen Arbeitgebers, einschließlich der für etwaige Entgeltrückstände (BAG 22.2.1978 EzA § 613a BGB Nr. 18). Weiterhin findet die Vorschrift auf ruhende Arbeitsverhältnisse, etwa bei Auslandsentsendung (BAG 14.7.2005 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 36), Elternzeit (vgl. BAG 2.12.1999 EzA § 613a BGB Nr. 188), einer vereinbarten Freistellung (BAG 18.12.2003 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 20), sowie für diejenigen Arbeitnehmer Anwendung, die sich im Rahmen einer Altersteilzeit in der Freistellungsphase befinden (BAG 31.1.2008 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 89). Gleiches gilt, wenn bei einer vorübergehenden Bestellung zum Geschäftsführer noch ein ruhendes Arbeitsverhältnis weiterbesteht (BAG 18.12.2003 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 20; LAG Köln 12.1.1993 LAGE § 613a BGB Nr. 30; Hanau FS Gaul, S. 289). Ausreichend ist es, dass im Zeitpunkt des Übergangs tatsächlich ein Arbeitsverhältnis besteht, auch wenn dies erst rückwirkend in einem Statusprozess festgestellt werden sollte (MünchKomm-Müller-Glöge Rn 81; zum Fortsetzungsverlangen

Fraglich ist daher, ob ein Betriebsübergang vorliegt:
Der Übergang eines Betriebes – verstanden als wirtschaftliche Einheit – ist nach der Rechtsprechung anhand einer Gesamtabwägung der maßgebenden Faktoren festzustellen. Dabei sind nach der langjährigen Rechtsprechung des EuGH (s. nur EuGH 11.3.1997 EzA § 613a Nr. 145; 15.12.2005 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 41; so bereits EuGH 18.3.1986 EAS Richtlinie 77/187/EWG Nr. 2, w. Nachw. s. Rdn 20), der sich das BAG angeschlossen hat (aus neuerer Zeit BAG 13.6.2006 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 53; 15.2.2007 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 64; 13.12.2007 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 88; 25.6.2009 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 111; 7.4.2011 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 124; 15.12.2011 – 8 AZR 692/10, EzA-SD 2012, Nr. 11, S. 9 [LS]; w. Nachw. s. Rdn 20) im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung folgende Teilaspekte –»Sieben-Punkte-Katalog« (s. nur HWK-Willemsen Rn 102; ähnlich Staudinger-Annuß Rn 48) zu berücksichtigen:

(1)

die Art des Betriebs,
(2)

den Übergang materieller Aktiva, insbes. der beweglichen und unbeweglichen Güter,
(3)

den Wert immaterieller Aktiva zum Zeitpunkt des Übergangs,
(4)

die Übernahme eines Hauptteils der Belegschaft,
(5)

den Eintritt in Kundenbeziehungen,
(6)

die Ähnlichkeit der Tätigkeit des Betriebs vor und nach dem fraglichen Übergang sowie
(7)

die Dauer einer etwaigen Unterbrechung.

Bei diesen Umständen handelt es sich aber nur um Teilaspekte, die dem Gebot einer wertenden Gesamtbetrachtung unterliegen und nicht isoliert betrachtet werden dürfen. Zugleich ist es nicht erforderlich, dass alle Merkmale gemeinsam vorliegen (Müller-Glöge NZA 1999, 450; HWK-Willemsen Rn 95). Weiterhin kommt nach der ständigen Rechtsprechung den für das Vorliegen eines Betriebsübergangs maßgebenden Kriterien je nach der ausgeübten Tätigkeit und den jeweiligen Produktions- oder Betriebsmethoden ein unterschiedliches Gewicht zu (insbes. EuGH 20.11.2003 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 13). Die Identität der Einheit kann sich auch noch aus anderen Merkmalen der wirtschaftlichen Einheit wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer – Funktionsnachfolge – keinen Betriebsübergang dar (s. bereits Rdn 20; st. Rspr. BAG 16.2.2006 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 47; 23.9.2010 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 120; 7.4.2011 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 124).
Art des Betriebs

Die Bestimmung der Art des Betriebs ist vor allem deshalb von Bedeutung, weil sie mit festlegt, welches Gewicht den anderen maßgebenden Kriterien zukommt (BAG 13.11.1997 EzA § 613a BGB Nr. 156; 24.2.2000 – 8 AZR 162/99, RzK I 5e Nr. 129 [LS]; 21.9.2007 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 98), ohne selbst ein eigenständiges für sich zu bilden (ErfK-Preis Rn 12; HaKO-KSchR-Mestwerdt Rn 13). Dabei kommt es nicht nur auf die Art der in dem Betrieb ausgeübten Tätigkeit, also insbes. auf den Wirtschaftszweig, dem der Betrieb zugehört, und den wirtschaftlichen Zweck des Betriebs an. Vielmehr muss erforderlichenfalls auch eine individuelle Betrachtung des Betriebs, dh der dort praktizierten Produktions- oder Betriebsmethoden, vorgenommen werden (EuGH 10.12.1998 EzA § 613a BGB Nr. 172). Dies schließt aber die Feststellung generalisierbarer Tendenzen nicht aus:

Bei einem Produktionsbetrieb kommt es typischerweise in stärkerem Maße als bei anderen Betrieben auf die sachlichen Betriebsmittel an, ohne dass die immateriellen Betriebsmittel bedeutungslos sein müssen (vgl. schon BAG 14.7.1994 EzA § 613a BGB Nr. 122: Software-Programme). Hier kann der wirtschaftliche Zweck ohne sächliche Betriebsmittel nicht erreicht werden (BAG 28.4.2001 – 8 AZR 709/09; zur Verlagerung der Betriebsmittel: BAG 16.5.2002 EzA § 613a BGB Nr. 210). Auch bei Handels- und Dienstleistungsunternehmen können die materiellen Betriebsmittel von Bedeutung sein, sofern die Tätigkeit betriebsmittelgeprägt ist. Darunter fallen etwa die Kücheneinrichtung beim Betrieb einer Kantine (EuGH 20.11.2003 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 13), bei einem Linienbusunternehmen die Busse (vgl. EuGH 25.1.2001 NZA 2001, 249 [EuGH 25.01.2001 - C 172/99]), bei einem Lager die Regale und Büroausstattung (BAG 22.7.2004 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 27), bei Handwerksbetrieben u.a. die Räume, deren Einrichtung und der Fuhrpark (BAG 16.2.2006 NZA 2006, 592 [BAG 16.02.2006 - 8 AZR 211/05]; 15.2.2007 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 64). Bei einem auf Durchführung der Personenkontrolle am Flughafen gerichteten Betrieb kommt den Kontrollgeräten auch ohne Personalübernahme besondere Bedeutung zu (BAG 13.6.2006 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 53), ebenso beim Handling, also dem Check-in und der Betreuung von Fluggästen und Crew auf dem Boden (BAG 16.5.2007 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 70), dem Sortieren von Müll, wenn dafür eine umfangreiche Sortieranlage erforderlich ist (BAG 27.9.2007 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 86), der Verpackung von Stahlblech-Feinrollen (BAG 24.4.2008 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 92) oder dem Betrieb eines Hotels (BAG 21.8.2008 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 95). Umgekehrt hat das BAG bei einem Verkehrsschild-Produktionsbetrieb die sachlichen Betriebsmittel für bedeutungslos gehalten, weil es entscheidend auf die für jeden Absatz der Produkte unerlässliche Mitgliedschaft in der Gütegemeinschaft für Verkehrszeichen angekommen sei (BAG 16.2.1993 EzA § 613a BGB Nr. 6). Die Tätigkeit in einer Arztpraxis wird idR durch die dort tätigen Personen geprägt. Eine Ausnahme kann dann vorliegen, wenn eine Arztpraxis vor allem wegen der medizinischen Untersuchungs- bzw. Behandlungsgerätschaften aufgesucht wird (BAG 22.6.2011 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 126).

In Handels- und Dienstleistungsbetrieben kommt den immateriellen Betriebsmitteln tendenziell ein stärkeres Gewicht zu (etwa BAG 20.6.2002 EzA § 613a BGB Nr. 211: Malerbetrieb; 27.10.2005 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 42). Hierzu zählen der Eintritt in bestehende Lieferungs- oder Abnahmeverträge, Übernahme gewerblicher Schutzrechte oder eventuell bestehender öffentlich-rechtlicher Konzessionen (LAG Köln DB 1994, 1628: Fernverkehrskonzession bei Transportunternehmen), Geschäftspapiere, Kundenlisten, Überlassung von »good-will« sowie »Know-how« (BAG 15.5.1985 EzA § 613a BGB Nr. 32; 20.6.2002 EzA § 613a BGB Nr. 211; 27.10.2005 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 42), die Kenntnisse der Kundenbetreuer und die Kommunikation bei einem Call-Center (BAG 25.6.2009 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 111) oder auch die Lage und die vom Warensortiment und der Betriebsform geprägten Kundenbeziehungen (BAG 30.10.1986 EzA § 613a BGB Nr. 58; 2.12.1998 EzA § 613a BGB Nr. 188; anders bei einer Änderung des Verkaufskonzepts: BAG 13.7.2006 ZIP 2006, 2181 [BAG 13.07.2006 - 8 AZR 331/05]). Dies gilt jedenfalls dann, wenn etwaige materielle Betriebsmittel vom Betriebszweck her gesehen als unwesentlich einzustufen sind (BAG 14.7.1994 EzA § 613a BGB Nr. 122). Letzteres wird insbes. bei persönlich zu erbringenden Dienstleistungen häufig der Fall sein (BAG 27.7.1994 EzA § 613a BGB Nr. 123).

Die Unterschiede zwischen Produktionsbetrieben (erhebliches Gewicht der sachlichen und immateriellen Betriebsmittel) und Dienstleistungsbetrieben (größeres Gewicht der immateriellen Betriebsmittel) gelten dann nicht, wenn sie den konkreten Betrieb nicht zutreffend und hinreichend individuell kennzeichnen. So kann bei einem als Transportdienstleistungsbetrieb zu qualifizierenden Seeschiff die Schiffsübernahme auch ohne jede Übernahme immaterieller Betriebsmittel, insbes. ohne Übernahme von Kundenbeziehungen in der Form des Eintritts in Fracht- oder Charterverträge, grds. als Betriebsübergang ausreichen (BAG 18.3.1997 EzA § 613a BGB Nr. 150). Der Betrieb kann übergehen, selbst wenn es am Übergang eines Betriebsmittels vollständig fehlt. Dies gilt auch dann, wenn für die Identität des Betriebs weder die materiellen noch die immateriellen Betriebsmittel prägend sind. Bei einem Notariat liegt das für den Betrieb prägende, weil schlechthin konstitutive Element in der höchstpersönlichen Notarbefugnis des Amtsinhabers, wohingegen Akten und Kundenbeziehungen für sich genommen nicht nutzbar und damit nicht relevant sind (BAG 26.8.1999 EzA § 613a BGB Nr. 187; zu Arztpraxen s. Rdn 31 aE).
Übergang materieller Aktiva

Nach wie vor von großer Bedeutung ist der Übergang materieller Betriebsmittel, namentlich in den betriebsmittelgeprägten Bereichen (s. Rdn 31). Die Übertragung der wesentlichen Aktiva kann ein Indiz für das Vorliegen eines Betriebsübergangs darstellen (EuGH 14.4.1994 EzA § 613a BGB Nr. 114), während umgekehrt das Fehlen eines solchen Übertragungsaktes einen Betriebsübergang nicht ausschließt (EuGH 11.3.1997 EzA § 613a Nr. 145; 2.12.1999 EzA § 613a BGB Nr. 186). Dabei kommt es nicht auf eine Übertragung des Eigentums an . Erforderlich ist – wie stets – eine Gesamtabwägung.

Zu den relevanten materiellen Aktiva gehören sämtliche beweglichen und unbeweglichen Sachen, ein Betriebsgrundstück, das aufstehende Gebäude, Büroeinrichtungen und -maschinen, Produktionsmaschinen oder ein Fuhrpark (vgl. nur BAG 13.11.1997 EzA § 613a BGB Nr. 156). In aller Regel kommt es darauf an, ob es sich um Einzelgegenstände oder um eine Gesamtheit von Gegenständen handelt, welche die Verfolgung eines eigenständigen wirtschaftlichen Zwecks ermöglicht. Dies ist etwa bei einem Seeschiff zu bejahen (BAG 18.3.1997 EzA § 613a BGB Nr. 150). Umgekehrt bleiben unwesentliche Teile des Betriebsvermögens außer Betracht (BAG 27.7.1994 EzA § 613a BGB Nr. 123; 27.4.1995 EzA § 613a BGB Nr. 125). Soweit das BAG in früheren Entscheidungen darauf abgestellt hat, dass ein Betriebsübergang dann vorliegt, wenn die sächlichen Betriebsmittel als organisierte Einheit übergehend und vom Erwerber in unveränderter Organisationsform eingesetzt werden (BAG 16.5.2002 EzA § 613a BGB Nr. 210; 13.12.2007 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 88; 24.4.2008 520/07), kann nach wie vor von einem Betriebsübergang ausgegangen werden. Die Eingliederung in eine bestehende betriebliche Organisationsform schließt allerdings – nach den Vorgaben des EuGH in der Rechtssache »Klarenberg« (EuGH 12.2.2009 EzA Richtlinie 2001/23 EG-Vertrag 1999 Nr. 2; s. Rdn 22) – einen Betriebsübergang dann nicht aus, wenn die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren erhalten bleibt und weiterhin genutzt wird.

Bei den sächlichen Betriebsmitteln von Produktionsbetrieben ist zunächst deren Bedeutung für die Fortsetzung der Produktion entscheidend; meist werden die Produktionswerkzeuge und -maschinen bedeutsamer sein als die jederzeit wieder beschaffbaren oder im eigenen Bestand des Übernehmers bereits vorhandenen Rohstoffe (vgl. BAG 22.9.1994 EzA § 613a BGB Nr. 121; 18.3.1997 EzA § 613a BGB Nr. 150; 25.5.2000 – 8 AZR 335/99). Das kann beim Betrieb eines Gefahrstofflagers wiederum anders zu beurteilen sein (BAG 22.7.2004 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 27). Der fehlenden Übernahme eines Betriebsgrundstücks oder von Produktionsmaschinen kommt erhebliches Gewicht zu, wenn diese zur Fortsetzung einer Produktion in derselben Art wie im Ursprungsbetrieb erforderlich sind. Erhebliche Bedeutung wurde etwa einem früheren Kasernengrundstück zugemessen, das dem Betriebszweck dient, das darauf befindliche Gebäude an verschiedene Unternehmen zur gewerblichen Nutzung zu vermieten (BAG 2.12.1998 EzA § 620 BGB Nr. 161). Demgegenüber schließt eine Ortsverlegung das Vorliegen eines Betriebsübergangs nicht aus, wenn die Betriebsorganisation mit den beweglichen Produktionsmitteln verlagert werden kann und verlagert wird (BAG 16.5.2002 EzA § 613a BGB Nr. 210).

Falls die verwandten materiellen Betriebsmittel nicht prägend sind, kommt ein Betriebsübergang auch ohne den Übergang materieller Aktiva in Betracht. Deshalb hat das BAG bei einem Betrieb, dessen Zweck in der Verwaltung eigenen Grundbesitzes bestand, keinen Betriebsübergang auf den Grundstückserwerber angenommen, weil der Erwerber die Verwaltung des Grundstücks gar nicht selbst erledigt (BAG 18.3.1999 EzA § 613a BGB Nr. 178). Ebenso wird bei einem Ladengeschäft, das von seinem Goodwill und den Kundenbeziehungen »lebt«, die Übernahme des Warenlagers meist von geringerer Bedeutung sein; das gilt auch für die Übernahme der Ladeneinrichtung (so bereits BAG 30.10.1986 EzA § 613a BGB Nr. 58; sowie BAG 2.12.1999 EzA § 613a BGB Nr. 188).

Sind die materiellen Aktiva von einem Dritten überlassen worden, dann setzte deren Relevanz für den Betriebszweck nach der früheren Auffassung des BAG eine eigenwirtschaftliche Nutzung voraus, die insbes. auf einer Pacht oder auf einem Leasingvertrag beruhen kann. Wurde hingegen eine Leistung durch den Dienstnehmer an oder mit den Geräten des Auftraggebers erbracht (etwa ein bloßer Gastronomieservice in einer fremden Kantine oder einem fremden Hotel- oder Bordrestaurant), die durch den Auftraggeber betrieben und unterhalten wurden, ohne dass der Auftragnehmer über Art und Weise der Nutzung in eigenem Interesse entscheiden konnte, so galt die Nutzung der Betriebsmitttel für die Wahrung der wirtschaftlichen Einheit nicht als prägend und ein Betriebsübergang schied aus (BAG 11.12.1997 EzA § 613a BGB Nr. 160; 22.1.1998 EzA § 613a BGB Nr. 162; 25.5.2000 – 8 AZR 337/99). Der EuGH und dem folgend jetzt auch das BAG messen nunmehr demgegenüber dem Umstand der eigenwirtschaftlichen Nutzung keine Bedeutung bei und stellen allein auf die tatsächliche Nutzung ab, ohne dass es darauf ankommt, auf welcher Grundlage die Nutzungsmöglichkeit beruht (EuGH 15.12.2005 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 41; wohl auch schon EuGH 20.11.2003 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 13; BAG 2.3.2006 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 53; 6.4.2006 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 49; 13.6.2006 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 53). Erforderlich ist, ob die überlassenen Betriebsmittel »bei wertender Betrachtungsweise ... den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs« ausmachen (s. nur BAG 15.2.2007 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 64; 27.9.2007 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 86). Im Rahmen einer Auftragsneuvergabe sind sie dann wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht und sie somit nicht nur erforderlich, sondern unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten sind (BAG 14.8.2007 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 74; 15.12.2001 – 8 AZR 197/11, EzA-SD 2012, Nr. 6, S. 10 [red. LS]).
Übergang immaterieller Aktiva

Bei der erforderlichen Gesamtabwägung kann namentlich bei sog. betriebsmittelarmen Betrieben der Wert der immateriellen Betriebsmittel von Bedeutung sein, ob es zum Übergang einer wirtschaftlichen Einheit gekommen ist.

Als immaterielle Aktiva kommen Immaterialgüterrechte, Patente und sonstige gewerbliche Schutzrechte (vgl. BAG 13.11.1997 EzA § 613a BGB Nr. 156), der »Goodwill« der Firma, ihre Kundenbeziehungen (BAG 14.8.2007 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 74) oder das »Know-how« des Unternehmens in Betracht (vgl. BAG 3.11.1998 484/97). Im Hinblick auf die Firma kann die geänderte Übernahme der Firma, je nach den Umständen, ein Anhaltspunkt für eine Teilübernahme sein (BAG 13.11.1997 EzA § 613a BGB Nr. 156). Dabei kommt es nicht allein auf deren Wert an. Wie bei materiellen Aktiva bedarf es vielmehr – insbes. bei Immaterialgüterrechten – der vorhergehenden Prüfung, welche der vorhandenen immateriellen Aktiva übergehen oder nicht übergehen, sowie ferner der Berücksichtigung der Relevanz derselben für den verfolgten wirtschaftlichen Zweck (BAG 22.2.1978 EzA § 613a BGB Nr. 18; 13.11.1997 EzA § 613a BGB Nr. 156), was insbes. bei Warenzeichen von Bedeutung sein kann (BAG 28.4.1988 EzA § 613a BGB Nr. 80; 3.11.1998 – 3 AZR 484/97).

Welches bei alledem die maßgebenden immateriellen Betriebsmittel sind, hängt von der Art des Unternehmens ab. So stellen etwa bei einem Großhandelsunternehmen dessen entscheidende Betriebsmittel typischerweise die Lieferbeziehungen zum Einzelhandel und evtl. gewerbliche Schutzrechte dar (BAG 28.4.1988 EzA § 613a BGB Nr. 80). Für den Betriebsübergang eines Ladengeschäfts ist maßgebend, ob die Grundlagen für die Erhaltung des Kundenkreises bestehen bleiben. Hierüber entscheiden in erster Linie das Warensortiment sowie die Betriebsform (etwa Fachgeschäft oder Warenhaus). Abgesehen von Sonderfällen (zB Spezialgeschäfte oder am Ort konkurrenzloser Betrieb) wird meist auch die Lage des Geschäfts für die Kundenbindung maßgebend sein, so dass typischerweise die Übernahme der Räume oder doch die Beibehaltung einer unmittelbaren räumlichen Nähe notwendig ist. Auf die Bezugsquellen kommt es jedenfalls dann nicht an, wenn auf andere Lieferanten ausgewichen werden kann. Beim Betrieb einer Gaststätte ist maßgebend, ob sie trotz der Übernahme ihren Gesamtcharakter (ihre Identität) wahrt, was bspw. zu verneinen ist, wenn ein bislang gutbürgerliches Speiselokal unter neuem Namen mit neuem Personal nach mehrmonatiger Unterbrechung als arabisches Spezialitätenlokal fortgeführt wird (BAG 11.9.1997 EzA § 613a BGB Nr. 153).
Übernahme eines Hauptteils der Belegschaft

Kontrovers diskutiert wurde und wird vor allem die Frage, inwiefern die Übernahme der Belegschaft oder eines Teils für das Vorliegen eines Betriebsübergangs von Bedeutung ist. Hier legte die deutsche Rspr. ursprünglich die Ansicht zugrunde, dass zu dem als Anknüpfungspunkt für einen Übergang in Betracht kommenden Betrieb nur die sachlichen und immateriellen Betriebsmittel, nicht aber die kraft Gesetzes übergehenden Arbeitsverhältnisse zählen (BAG 22.5.1985 EzA § 613a BGB Nr. 45; 12.2.1987 EzA § 613a BGB Nr. 64; 29.9.1988 EzA § 613a BGB Nr. 85). Ein Anderes konnte ausnahmsweise dann gelten, wenn das Personal gerade im Hinblick auf den besonderen Betriebszweck, den der Erwerber weiterführt, fachlich eingearbeitet war (BAG 27.7.1994 EzA § 613a BGB Nr. 123; 22.5.1997 EzA § 613a BGB Nr. 149; 11.9.1997 EzA § 613a BGB Nr. 153; s.a. BAG 11.9.1997 EzA § 613a BGB Nr. 153: betriebsspezifisches »Know-how« wird durch bestimmte leitende Angestellte verkörpert).

Diese Auffassung hat sich seit den Entscheidungen des EuGH in den Rechtssachen »Christel Schmidt« (EuGH 14.4.1994 EzA § 613a BGB Nr. 114) und der Entscheidung in Sachen »Ayse Süzen« (EuGH 11.3.1997 EzA § 613a BGB Nr. 145; s. Rdn 20) gewandelt. Vor allem bei betriebsmittelarmen und dienstleistungsorientierten Betrieben, in denen es wesentlich auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, zu denen insbes. das Bewachungs- oder Reinigungsgewerbe zählen, kann eine »organisierte Gesamtheit von Arbeitnehmern, denen eine gemeinsame Aufgabe auf Dauer zugewiesen ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen, ohne dass weitere Betriebsmittel vorhanden sind« (EuGH 10.12.1998 EzA § 613a BGB Nr. 172; zuletzt EuGH 6.9.2011 EzA Richtlinie 2001/23 EG-Vertrag 1999 Nr. 7). Für einen Betriebsübergang spricht, »wenn der Erwerber einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt« (EuGH 11.3.1997 EzA § 613a BGB Nr. 145; 24.1.2002 EzA EGV Richtlinie 77/187/EWG Nr. 1; BAG 11.12.1997 EzA § 613a BGB Nr. 159, st. Rspr.; 22.7.2004 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 27; 24.8.2006 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 60; 23.9.2010 EzA § 613a BGB 2002 120; 28.4.2011 – 8 AZR 709/09; anders, da betriebsmittelgeprägt, bei einem Linienbusunternehmen EuGH 25.1.2001 NZA 2001, 249 [EuGH 25.01.2001 - C 172/99]; einer Krankenhauskantine EuGH 20.11.2003 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 13; oder einem Zementwerk BAG 3.11.1998 – 3 AZR 484/97). Die Relevanz des Kriteriums der Belegschaftsübernahme hängt von der Art des Betriebs ab. Da die erforderliche Sachkunde der Arbeitnehmer durch den Zweck des Betriebs bestimmt wird, wird man folgende Unterscheidungen treffen können: Je größer die für bestimmte Tätigkeiten erforderliche Sachkunde ist, desto eher kann die Übernahme der nach ihrer Sachkunde wesentlichen Arbeitnehmer ausreichen. Bei einem geringen Maß erforderlicher Sachkenntnisse kommt es hingegen auf eine hinreichende Zahl von übernommenen Arbeitnehmern an, um einen Schluss auf die Übernahme der Arbeitsorganisation rechtfertigen zu können (BAG 11.12.1997 EzA § 613a BGB Nr. 159; 26.8.1999 EzA § 613a BGB Nr. 178; 25.6.2009 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 111). Demgegenüber liegt ein Betriebsübergang nicht vor, wenn sich die Funktionsnachfolge darin erschöpft, dass der Nachfolger lediglich ein einzelnes Projekt des Vorgängers weiterführt und hierzu das vom Vorgänger angeschaffte Material sowie einige Arbeitskräfte übernimmt (EuGH 19.9.1995 EzA § 613a BGB Nr. 128).

In welchen Fällen eine nach Art des Betriebes wesentliche Anzahl von Arbeitnehmern übernommen wird, kann nicht pauschal oder durch feste Vom-Hundert-Sätze bestimmt werden, sondern bedarf der Prüfung, ob für die Tätigkeit eine höhere Sachkunde erforderlich ist oder nicht. Im letzteren Fall bedarf es einer größeren Anzahl übernommener Arbeitnehmer (BAG 25.9.2008 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 98). Die Kriterien Zahl und Sachkunde des weiterbeschäftigten Personals stehen nicht beziehungslos nebeneinander, sondern beeinflussen sich wechselseitig (BAG 15.12.2011 – 8 AZR 197/11, EzA-SD 2012, Nr. 6, S. 10 [red. LS]: Bewachungsgewerbe). Als ausreichend für die Identitätswahrung wurde es angesehen, dass ein neues Reinigungsunternehmen dasselbe Objekt unter Übernahme von ca. 85 % der Belegschaft, an deren Sachkunde keine besonderen Anforderungen zu stellen sind, sowie der Vorarbeiterin aufgrund eines neu vergebenen Auftrags reinigt (BAG 11.12.1997 EzA § 613a BGB Nr. 159; s.a. BAG 2.12.1999 EzA § 613a BGB Nr. 186: Übernahme der fast kompletten Belegschaft zur Reinigung desselben Objekts), während bei veränderter Organisation und Ablaufplanung eine Übernahme von 75 % der Belegschaft als nicht ausreichend angesehen wurde (BAG 10.12.1998 EzA § 613a BGB Nr. 174; s.a. BAG 24.5.2005 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 37: 60 %). Anders wiederum kann sich dies beurteilen, wenn 75 % einer Belegschaft übernommen werden, hier aber deren Fachwissen weiterhin genutzt wird, auch wenn noch Schulungen erforderlich sein sollten (BAG 25.6.2009 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 111: Call-Center). Demgegenüber ist im Bereich des Bewachungsgewerbes eine Übernahme von 61 % der Belegschaft dann nicht ausreichend, wenn einfache Bewachungstätigkeiten vorliegen. Ein Betriebsübergang kann aber dann vorliegen, wenn hierzu die nach ihrer Sachkunde und Funktion wesentlichen Arbeitnehmer mit übernommen werden (BAG 14.5.1998 NZA 1999, 483 [BAG 14.05.1998 - 8 AZR 418/96]; anders bei 40 % der Belegschaft: BAG 25.9.2009 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 98). Wird lediglich ein Viertel der Arbeitnehmer übernommen, die zudem allein einem von mehreren Tätigkeitsbereichen des Betriebs zuzurechnen sind, so spricht dies nur für den Übergang des entsprechenden Teilbetriebs und gerade gegen die Übernahme des Gesamtbetriebs (BAG 13.11.1997 EzA § 613a BGB Nr. 156).
Eintritt in die Kundenbeziehungen

Der Eintritt in die Kundenbeziehungen kann je nach Art des Betriebes ein bedeutsamer Aspekt für den Übergang immaterieller Betriebsmittel sein, wenn es zur Fortsetzung einer »ähnlichen Tätigkeit« in unmittelbarer Umgebung kommt. Deren Bedeutung hängt davon ab, dass sie in einer für den Betrieb prägenden Weise verfestigt sind. Ihr Fehlen kann gegen einen Betriebsübergang sprechen, schließt diesen aber nicht in allen Fällen notwendig aus (EuGH 2.12.1999 EzA § 613a BGB Nr. 186; krit. zu diesem Kriterium ErfK-Preis Rn 31).

Von besonderer Bedeutung sind die Kundenbeziehungen bei Vertriebsverträgen, also im Falle eines Handelsvertreters oder eines alleinvertriebsberechtigten Vertragshändlers. Hier können sie insbes. in Verbindung mit der Übernahme von erheblichen Teilen der Belegschaft zum Betriebsübergang führen (vgl. EuGH 7.3.1996 EzA § 613a BGB Nr. 138; Moll RdA 1999, 239).

Bei Dienstleistungsunternehmen, die ihre Leistungen im Rahmen längerfristiger dienst- oder werkvertraglicher Beziehungen erbringen, ist es zur Wahrung der Identität des Betriebs idR ebenfalls erforderlich, dass der Übernehmer in die bestehenden Verträge eintritt. Der bloße Eintritt in die Kundenbeziehungen reicht allerdings bei Dienstleistungsunternehmen gewöhnlich nicht; es handelt sich dann um eine bloße Funktionsnachfolge.

Ebenso reicht der bloße Neuabschluss eines auf die gleiche Funktion gerichteten Dienstleistungsvertrags mit dem Auftraggeber ohne Übernahme von Betriebsmitteln oder wesentlichen Teilen der Belegschaft – »Funktionsnachfolge« – grds. nicht aus (s.a. Rdn 52, zuletzt EuGH 20.1.2011 EzA Richtlinie 2001/23 EG-Vertrag 1999 Nr. 6; BAG 29.9.1988 EzA § 613a BGB Nr. 85; 14.8.2007 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 74; 28.4.2011 – 8 AZR 709/07, s. Rdn 22, sowie Rdn 52). Die gleichen Kriterien gelten für ein Out- oder Insourcing. Keine Funktionsnachfolge liegt vor, wenn die (Rest-)Aufgaben einer Behörde nach weitgehender Erledigung derselben (ohne überwiegende Übernahme des Personals) zur fiskalisch sinnvollen Beendigung auf eine andere Stelle übertragen werden (BAG 24.8.2008 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 60).

Die Übernahme setzt eine gewisse Dauerhaftigkeit voraus. Bei Schließung des bisher hausinternen technischen Kundendienstes eines Warenhauses und Vergabe an eine Fremdfirma tritt diese zwar zukünftig bei Reparaturen in Beziehung zu den Kunden des Warenhauses, jedoch nicht in feste Kundenbeziehungen zu diesen ein, weil es sich bei den Reparaturen idR um einmalige Vorgänge handelt (BAG 22.1.1998 § 613a BGB Nr. 161).
Ähnliche Tätigkeit

Auch wenn die Rechtsprechung der Ähnlichkeit der Tätigkeit großes Gewicht beimisst, kann es anerkanntermaßen allein auf dieses Kriterium nicht ankommen; es bildet nur ein Kriterium bei der Gesamtabwägung (EuGH 10.12.1998 EzA § 613a BGB Nr. 172; 10.12.1998 § 613a BGB; BAG 13.11.1997 EzA § 613a BGB Nr. 156; 11.12.1997 EzA § 613a BGB Nr. 159; 26.8.1999 § 613a BGB Nr. 178; 8.8.2002 EzA § 613a BGB Nr. 209; 14.8.2007 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 74).

Zur Feststellung einer Ähnlichkeit ist auch bei Produktionsbetrieben nicht ohne weiteres erforderlich, dass die gleichen Produkte hergestellt werden (BAG 22.5.1985 EzA § 613a BGB Nr. 45). Ausschlaggebend ist, dass die Arbeitsplätze in ihrer Aufgabenstellung im Wesentlichen gleich bleiben. Maßgebend hierfür sind aber nicht die Arbeitsergebnisse, sondern vor allem die Arbeitsorganisation und die betrieblichen Arbeitsmethoden (EuGH 10.12.1998 EzA § 613a BGB Nr. 172; 10.12.1998 § 613a BGB; BAG 10.12.1998 § 613a BGB Nr. 174; 13.11.1997 EzA § 613a BGB Nr. 156; 11.12.1997 EzA § 613a BGB Nr. 159; 21.9.2008 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 95). Demgegenüber reicht es nicht aus, dass der Arbeitnehmer einen seiner früheren Tätigkeit vergleichbaren Aufgabenkreis auch beim neuen Arbeitgeber übernehmen könnte (BAG 14.8.2007 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 74). Eine wesentliche Änderung der Tätigkeiten aufgrund eines geänderten Konzepts und einer andersartigen Arbeits- oder Organisationsstruktur können der Wahrung der wirtschaftlichen Einheit entgegenstehen (BAG 4.5.2006 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 51; s. aber Rdn 212 zur Wahrung des Funktionszusammenhangs). Eine Betriebsverlegung steht der Ähnlichkeit der Tätigkeit nicht entgegen (BAG 2.12.1999 EzA § 613a BGB Nr. 188; 25.6.2009 EzA § 613a BGB 2002 Nr.111), auch wenn sie in das grenznahe Ausland erfolgt (BAG 6.5.2011 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 125).

Eine bloße Funktionsnachfolge liegt vor, wenn eine Tätigkeit von einer anderen Person vorgenommen wird, also insbes. bei der Neuvergabe von Dienstleistungsaufträgen oder bei der Fremdvergabe bislang selbst erledigter Aufgaben. Allein die durch eine Funktionsnachfolge begründete bloße Ähnlichkeit bewirkt noch nicht den Übergang der wirtschaftlichen Einheit als solcher (s. nur EuGH 11.3.1997 EzA § 613a BGB Nr. 145; BAG 10.12.1998 EzA § 613a BGB Nr. 174; 27.9.2007 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 86; 15.12.2011 – 8 AZR 197/11, EzA-SD 2012, Nr. 6, S. 10 [red. LS]; s.a. Rdn 48).
Dauer einer etwaigen Unterbrechung

Die Bedeutung der Betriebsunterbrechung als Abwägungsbelang folgt daraus, dass es für einen Übergang typisch ist, dass die Arbeiten ohne bedeutende Unterbrechung in der gleichen Weise fortgesetzt werden (s. nur EuGH 2.12.1999 EzA § 613a BGB Nr. 186). Dieses Merkmal hat sich praktisch vor allem als Abwägungsbelang mit negativer Funktion ausgewirkt. Erreicht sie eine Dauer, die zur Annahme einer Betriebsstilllegung führt (s. ausf. Rdn 61 ff.), so scheidet ein Betriebsübergang aus (BAG 22.5.1997 EzA § 613a BGB Nr. 149; 22.5.1997 EzA § 613a BGB Nr. 157). Demgegenüber schließt eine vorübergehende Unterbrechung die Wahrung der Identität nicht aus (EuGH 15.6.1988 EAS Teil C RL 77/187/EWG Art. 1 Nr. 5; 2.12.1999 EzA § 613a BGB Nr. 186). Maßgebend bei der Bewertung der Dauer der Unterbrechung sind die Umstände des Rechtsgeschäfts, namentlich etwa seine Komplexität (EuGH 2.12.1999 EzA § 613a BGB Nr. 186). Die vereinzelt zur Konkretisierung vorgeschlagene Anknüpfung an bestimmte Fristen des deutschen Arbeitsrechts (zB Berscheid MDR 1999, 1122; Gaul RdA 2000, 248) erscheint unionsrechtlich wenig tragfähig, kann aber ein Indiz für eine Stilllegung sein (s. Rdn 64). Beruht der Betriebsübergang auf der Übernahme von Personal sowie der Ähnlichkeit der Tätigkeit, kann dies zu einem zeitlichen Auseinanderfallen der Personalübernahme und der Funktionsnachfolge und damit einer Unterbrechung führen, die aber – wenn es sich um einen komplexen Übernahmevorgang handelt – die Wahrung der Identität nicht ausschließt (EuGH 2.12.1999 EzA § 613a BGB Nr. 186). Erheblich ist bei einem Modefachgeschäft ein Zeitraum von neun Monaten (BAG 22.5.1997 EzA § 613a BGB Nr. 149), in Gastronomiebetrieben von sechs Monaten, weil dann Gäste neu gewonnen werden müssen (BAG 11.9.1997 EzA § 613a BGB Nr. 153).

Anhand der von Ihnen genannten äußeren Umstände würde ich daher vom Vorliegen eines Betriebsüberganges ausgehen.
Dieser liegt auch vor, wenn es keinen ausdrücklichen entsprechenden Vertrag zwischen GbR und GmbH gibt:
Nach dem Zweck des § 613a BGB bzw. der RL 2001/23/EG kommt es nicht auf das Vorliegen unmittelbarer rechtsgeschäftlicher Beziehungen an. Maßgebend ist allein, ob der Übergang im Rahmen vertragsrechtlicher Rechtsbeziehungen erfolgt (EuGH 10.12.1998 EzA § 613a BGB Nr. 172; 10.12.1998 EzA § 613a BGB Nr. 173; 7.3.1996 EzA § 613a BGB Nr. 138; BAG 25.10.2007 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 82; 18.8.2011 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 127). Das Tatbestandsmerkmal soll den Anwendungsbereich der Bestimmung nicht eingrenzen, sondern ihn gegenüber den Fällen der Gesamtrechtsnachfolge und der Übertragung durch Hoheitsakte abgrenzen (BAG 6.4.2006 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 49; 18.8.2011 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 127). Verpachtet der Eigentümer den Betrieb nach Ablauf des ersten Pachtvertrages an einen neuen Pächter, so dass die Betriebsinhaberschaft von dem bisherigen Pächter auf den neuen Pächter übergeht – »Pächterwechsel« –. Dann besteht kein unmittelbares Rechtsgeschäft zwischen altem und neuem Betriebsinhaber. Eine gleichgelagerte Situation kann auch bei Bestellung eines neuen Nießbrauchs oder Begründung eines neuen Treuhandverhältnisses eintreten. Entscheidend ist die Übernahme der wirtschaftlichen Einheit mit dem Willen, diese im Wesentlichen identisch fortzuführen. Andererseits ist es für das Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer nicht erforderlich und wegen der fehlenden Eingriffsmöglichkeit in Bezug auf die Zwecksetzung auch nicht geboten, den Eigentümer in die Haftung einzubeziehen. Dementsprechend ist es folgerichtig, auf das rechtsgeschäftliche Unmittelbarkeitserfordernis zu verzichten, und § 613a BGB auf den Übergang vom alten auf den neuen Pächter anzuwenden (so BAG 25.2.1981 EzA § 613a BGB Nr. 28; 3.7.1986 EzA § 613a BGB Nr. 53 mwN; 13.11.1986 EzA § 613a BGB Nr. 55; ebenso BGH 4.7.1985 EzA § 613a BGB Nr. 47; krit. Meilicke DB 1982, 1169).

§ 613a Abs. 1 S. 1 BGB ordnet das Eintreten des neuen Betriebsinhabers in die Rechte und Pflichten aus den im Übergangszeitpunkt bestehenden Arbeitsverhältnissen (zu den erfassten Arbeitsverhältnissen ausf. s. o..) an. Damit stellt § 613a BGB einen Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes dar, die mit dem gesetzlichen Übergang des unveränderten Arbeitsverhältnisses auf den neuen Inhaber verbunden ist (BAG 30.10.1986 EzA § 613a BGB Nr. 54). Es bedarf weder einer Gestaltungserklärung eines der Beteiligten noch ist eine Zustimmung von ihnen erforderlich (BAG 30.10.1986 EzA § 613a BGB Nr. 54). Es handelt sich auf Arbeitgeberseite um einen gesetzlich angeordneten Vertragspartnerwechsel (BAG 22.2.1978 EzA § 613a BGB Nr. 18). Ein entgegenstehender Wille des Veräußerers oder des Erwerbers ist unbeachtlich (EuGH 14.11.1996 EzA § 613a BGB Nr. 144). Der Begriff der Rechte und Pflichten iSd § 613a Abs. 1 S. 1 BGB umfassen allein individualrechtliche Vereinbarungen unter Einschluss solcher tarifvertraglicher Regelungen, die durch Einbeziehung eines Tarifvertrags Bestandteil des Einzelvertrags geworden sind, vertragliche Rechtspositionen, auch wenn sie in einer privatautonomen Einbeziehung von Tarifrecht ihren Grund haben, gehen ohne weiteres und uneingeschränkt nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB über. Ein anderes Verständnis stünde im Widerspruch zu Art. 3 Abs. 1 Richtlinie 2001/23, wonach Rechte und Pflichten aus einem Arbeitsvertrag ohne weiteres auf den Erwerber übergehen (st. Rspr., jüngst BAG 6. Juli 2011 NZA 2012, 100 [BAG 06.07.2011 - 4 AZR 706/09]). Die zum Zeitpunkt des Übergangs des Arbeitsverhältnisses bestehenden Rechte und Pflichten beschreiben das Arbeitsverhältnis umfassend. Dazu gehören alle Rechte und Pflichten auf die sich eine der Vertragsparteien bei unveränderter Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses berufen könnte. Damit werden alle Rechtspositionen aus Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft erfasst, die zu dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs den Inhalt des Arbeitsverhältnisses bestimmen (grdl. BAG 19.9.2007 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 78; 22.4.2009 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 100; 21.4.2010 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 118). Der Eintritt in die Rechte und Pflichten findet auch statt, wenn der Betrieb in der Insolvenz veräußert wurde oder wenn vor dem Betriebsübergang die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wurde. Die Übernahme des Arbeitsverhältnisses wird ferner nicht dadurch gehindert, dass der bisherige Arbeitnehmer zum Geschäftsführer und vertretungsberechtigten Organ der Erwerbsgesellschaft bestellt wird, wenn bereits zuvor mit dem Übernahmevertrag das bisherige Arbeitsverhältnis auf den Erwerber übergegangen ist (BAG 25.6.1985 EzA § 613a BGB Nr. 48). Erfasst werden auch bestehende Rechtslagen, wie sie sich aus dem Arbeitsvertrag ergeben. Daher wirkt ein Annahmeverzug des alten Arbeitgebers gegen den neuen Arbeitgeber fort (BAG 21.3.1991 EzA § 615 BGB Nr. 68: § 613a BGB als anderweitige Regelung iSd § 425 Abs. 1 BGB).

Für alle Rechtsfragen, bei deren Beantwortung die Dauer der Betriebszugehörigkeit ausschlaggebend ist, ist für deren Berechnung grds. auch die Zeit vor dem Betriebsübergang zu berücksichtigen, soweit diese beim alten Arbeitgeber rechtsbegründend gewirkt hat (EuGH 14.9.2000 EzA § 613a BGB Nr. 191; für die Berechnung der Unverfallbarkeit einer von der Betriebszugehörigkeitsdauer abhängigen Versorgungsanwartschaft: BAG 20.7.1993 EzA § 613a BGB Nr. 110). Anders als die Dauer der Betriebszugehörigkeit ergibt sich die Erreichung des Schwellenwerts von 5 Arbeitnehmern nach § 23 KSchG nicht aus dem Arbeitsverhältnis. Die bei einem alten Arbeitgeber bestehende Sach- und Rechtslage stellt kein Recht des Arbeitnehmers dar, das nach § 613a BGB auf den Erwerber übergehen könnte (BAG 15.2.2007 EzA § 23 KSchG Nr. 30). Erfolgt der Betriebsübergang im Rahmen einer Umwandlung nach dem UmwG, so ist die Regelung des § 323 Abs. 1 UmwG zu beachten (vgl. §§ 322-324 UmwG Rdn 36 ff., 48 ff.). Danach gilt in den Fällen der Spaltung oder Vermögensteilübertragung nach dem UmwG, dass sich die kündigungsrechtliche (nicht nur: kündigungsschutzrechtliche) Stellung der Arbeitnehmer innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren nicht verschlechtert. Diese Vorschrift, die in erster Linie auf § 23 KSchG zielt, gilt für alle gesetzlichen, tarifvertraglichen oder betriebsverfassungsrechtlichen Regelungen, die für die kündigungsrechtliche Stellung des Arbeitnehmers von Bedeutung sind und auf deren Voraussetzungen sich die Umwandlung auswirkt. Erforderlich ist aber stets, dass die kündigungsrechtliche Stellung des Arbeitnehmers selbst betroffen ist, was etwa im Hinblick auf § 17 KSchG oder § 111 BetrVG nicht der Fall ist (Bauer/Lingemann NZA 1994, 1060).

Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer gem. § 613a Abs. 5 BGB vor dem Betriebsübergang zu unterrichten. Aus dieser Regelung folgt allerdings nicht, dass die Erfüllung der Unterrichtungspflicht mit Verstreichen dieses Zeitpunkts objektiv unmöglich iSd § 275 Abs. 1 BGB wird und damit erlischt. Eine spätere Unterrichtung ist möglich und löst den Lauf der Widerspruchsfrist aus (BAG 14.12.2006 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 63; Willemsen/Lembke NJW 2002, 1163). Der Arbeitnehmer kann auf eine Nachinformation verzichten, sofern es sich um einen nachträglichen Verzicht in Kenntnis der Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der bisherigen Information handelt; ein Verzicht auf das Widerspruchsrecht liegt im Verzicht auf die Nachinformation nicht ohne weiteres (LAG Düsseld. 19.9.2007 LAGE § 613a BGB 2002 Nr. 16).

Aus Ihrer Sachverhaltsdarstellung schließe ich, dass ein wirksamer Betriebsübergang stattgefunden hat. Damit ist aber auch die GmbH für den Auszubildenden der richtige Ansprechpartner, wenn es um Streitigkeiten aus dem Ausbildungsverhältnis geht.

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