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Strafmaß bei Diebstahl unter Zuhilfenahme eines Messers

Online-Rechtsberatung von Rechtsanwalt Roland Hoheisel-Gruler
Stand: 27.12.2014

Frage:

Ich bin 30, weiblich und wurde bei einem Diebstahl erwischt.

Ich habe die Diebstahlsicherung mit einem Küchenmesser und eine Zange entfernt, wurde aber am Ausgang gestellt. Später hat der Hausdetektiv das Messer und die Zange in einer kleine Tasche in meiner Tasche gefunden. Das küchenmesser habe ich mit Kleberband umwickelt, mit Ausnahme der ersten 2 cm der Klinge.

Der Hausdetektiv hat mich festgehalten und Polizei angerufen.
Im Protokoll hat die Polizei einen Diebstahl mit Waffen vermerkt.


Bitte helfen Sie mir, was erwartet mich und muss ich Gefängnis? Kommt auf mcih eine Geldstrafe zu?

Was kann ich tun, um einen Brief oder eine Einladung von der Polizei erhalten?

Ich bedauere das und ich habe 3 kleine Kinder, um die ich mich kümmern muss. Ich bin Ersttäter und nicht vorbestraft.

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Rechtsanwalt Roland Hoheisel-Gruler   |Hier klicken

Antwort:

Der Diebstahl mit Waffen oder anderen gefährlichen Werkzeugen entspricht in seinem Wortlaut der Qualifikation des schweren Raubes nach § 250 Abs. 1 Nr. 1a und stellt das von bestimmten Gegenständen unter Strafe.
Mit der Formulierung »Waffen oder andere gefährliche Werkzeuge« wird klargestellt, dass es sich bei Waffen nur um einen Unterfall des Oberbegriffs der »gefährlichen Werkzeuge« handeln kann (BGHSt 44, 103 [105] [zu § 250]; Lackner/Kühl § 244 Rn. 3) und deshalb auch bei ihnen eine hinreichende Gefährlichkeit vorliegen muss. Wie umgekehrt die »anderen gefährlichen Werkzeuge« verstanden werden müssen, um eine Gleichbehandlung mit den Waffen rechtfertigen zu können (für eine Art von Waffenqualität etwa MüKo-StGB/Schmitz § 244 Rn. 6), ist dagegen im Einzelnen stark umstr., vgl. u. Rdn. 10 ff.
Seit dem 6. StrRG erfasst § 244 Abs. 1 Nr. 1 alle (und nicht mehr nur »Schuss-«, sondern insbesondere auch Hieb- und Stoß-) Waffen. Wegen der unterschiedlichen Schutzrichtungen soll daher der strafrechtliche Waffenbegriff vom verwaltungsrechtlichen nach wohl überwiegender Ansicht grundsätzlich zu unterscheiden sein (BGHSt 48, 197 [206] [zu § 250]; NK/Kindhäuser § 244 Rn. 5; Sch/Sch/Eser/Bosch § 244 Rn. 3; Fischer § 244 Rn. 3; a.A. Dencker JR 1999, 33 [BGH 19.08.1998 - 3 StR 333/98] [35]; Mitsch BT II/1 § 1 Rn. 233; Streng GA 2001, 359 [360]). Nichtsdestotrotz geht von dem in § 1 WaffG geregelten Waffenbegriff auch für das Strafrecht eine Indizwirkung aus (BGHSt 24, 136 [138, noch zur Rechtslage vor dem 6. StrRG]; 48, 197 [203] [zu § 250]; LK/Vogel § 244 Rn. 20; Sch/Sch/Eser/Bosch § 244 Rn. 3). Einerseits besteht also die Möglichkeit, dass ein Gegenstand strafrechtlich als Waffe anzusehen ist, obwohl es sich nicht um eine Waffe i.S.v. § 1 WaffG handelt, wie z.B. Bajonette (NK/Kindhäuser § 244 Rn. 5); andererseits dürften Waffen nach § 1 WaffG stets auch dem strafrechtlichen Waffenbegriff unterfallen.

Waffen im technischen Sinn sind danach Gegenstände, die bestimmungsgemäß dazu hergestellt werden, erhebliche Verletzungen hervorzurufen, also objektiv gefährlich sind (BGHSt 4, 125 [127] [zu § 250]; 43, 266 [269] [zu § 30 BtMG]; 45, 92 [93] [zu § 250]; Lackner/Kühl § 244 Rn. 3a; NK/Kindhäuser § 244 Rn. 4).

Voraussetzung für die Bejahung der Eigenschaft als Waffe ist, dass der Gegenstand geeignet ist einen Gefahr begründenden Zustand herbeizuführen, er also einsatzbereit ist bzw. wenigstens ohne Weiteres durch den Täter einsatzbereit gemacht werden kann (BGHSt 45, 92 [93] [zu § 250]; NK/Kindhäuser § 244 Rn. 5 m.w.N.).

Der Begriff des »anderen gefährlichen Werkzeuges« wurde mit dem 6. StrRG als Oberbegriff zu den Waffen in die §§ 244 Abs. 1 Nr. 1a, 250 Abs. 1 Nr. 1a, Abs. 2 Nr. 1, und § 177 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 1 eingeführt (OLG Schleswig NStZ 2004, 212 [OLG Schleswig 16.06.2003 - 1 Ss 41/03] [214]; Fischer § 244 Rn. 13). Seither kennt das StGB drei verschiedene Arten von Werkzeugen, sodass sich die Frage stellt, inwieweit hiermit die gleichen Gegenstände gemeint sind. Die »anderen gefährlichen Werkzeuge« müssen sowohl von den »sonstigen Werkzeugen« (§§ 244 Abs. 1 Nr. 1b, 250 Abs. 1 Nr. 1b) als auch von den »gefährlichen Werkzeugen« nach § 224 Abs. 1 Nr. 2 unterschieden werden (zu den verschiedenen Begriffen vergleichend Lanzrath/Fieberg Jura 2009, 348).

Bei der Begriffsbestimmung der »anderen gefährlichen Werkzeuge« ist nach herrschender und zutreffender Meinung keine Anlehnung an § 224 Abs. 1 Nr. 2 möglich (MüKo-StGB/Schmitz § 244 Rn. 11; SK-StGB/Hoyer § 244 Rn. 10; Fischer § 244 Rn. 14). Anders als die gefährliche Körperverletzung verlangt Nr. 1a gerade keinen Gebrauch des Werkzeugs, sodass die bekannte Definition von der »Art der Beschaffenheit und der (die Definition dominierenden!) konkreten Verwendung« unbrauchbar ist. Wie in Abgrenzung hierzu das »andere gefährliche Werkzeug« konkret zu bestimmen ist, ist umstritten (vgl. hierzu auch NK/Kindhäuser § 244 Rn. 8 ff.). Fest steht dabei nur, dass (im Unterschied zu den »sonstigen Werkzeugen« nach Nr. 1b) schon nach dem Wortlaut des Gesetzes eine objektive bzw. abstrakte Gefährlichkeit vorliegen muss (weshalb nach dem Willen des Gesetzgebers Scheinwaffen aus dem Anwendungsbereich von Nr. 1a herausfallen, vgl. BGHSt 44, 103 [105]; BGH NStZ 1999, 135 f. [BGH 06.11.1998 - 2 StR 350/98] [jeweils zu § 250]; StV 1999, 91 [92]). Im Übrigen wird eine klare Begriffsbestimmung dadurch erschwert, dass der Begriff identisch in §§ 244 Abs. 1 Nr. 1a, 250 Abs. 1 Nr. 1a sowie in § 250 Abs. 2 Nr. 1 verwendet wird, was systematisch einerseits ein einheitliches Verständnis nahe legt, während andererseits gerade bei § 250 Abs. 2 Nr. 1 eine Auslegung unter Berücksichtigung der konkreten Verwendung (eher) möglich erscheinen würde (knapp zusammenfassend zum Meinungsstand Rönnau JuS 2012, 117 ff., dort auch mit dem überzeugenden Hinweis, dass die Einführung der Möglichkeit eines minderschweren Falles in § 244 Abs. 3 das Problem letztlich nicht gelöst hat, da diese nichts daran ändert, dass Klarheit über die Reichweite des Tatbestandes herrschen muss).

Teilweise wird allein auf die objektive Gefährlichkeit abgestellt, sodass jeder Gegenstand ein anderes gefährliches Werkzeug ist, der nach seiner Beschaffenheit geeignet ist, mehr als nur unerhebliche Verletzungen herbeizuführen (BGH NStZ 2002, 594 [595] [zu § 250]; OLG Schleswig NStZ 2004, 212 [OLG Schleswig 16.06.2003 - 1 Ss 41/03] [213 f.]; Zieschang JuS 1999, 49 [51 f.]). Andere verfolgen bei der Begriffsbestimmung dagegen einen subjektiven Ansatz und stellen allein auf die Zielsetzung des Täters ab. Danach sind »andere gefährliche Werkzeuge« solche Gegenstände, die der Täter allgemein (OLG Braunschweig NJW 2002, 1735 [1736 f.]; OLG Frankfurt StV 2002, 145 [146]; Maatsch GA 2001, 75 [80 ff.]) oder in der konkreten Situation als Waffe einsetzen will (Erb JR 2001, 206 [207]; Hilgendorf ZStW 112 [2000], 811 [832]; Küper JZ 1999, 187 [192 ff.]; Rengier BT I § 4 Rn. 32).

Den Begriff des »gefährlichen Werkzeugs« allein anhand des Verletzungspotenzials des Gegenstandes zu bestimmen, erscheint zweifelhaft, da kaum ein Gegenstand denkbar ist, der nicht entsprechend geeignet ist, erhebliche Verletzungen herbeizuführen. Der subjektive Ansatz hingegen würde zwar – abstellend auf die Tätersicht – eine gewisse Parallelisierung zu § 224 Abs. 1 Nr. 2 ermöglichen, widerspricht aber der Tatsache, dass § 244 Abs. 1 Nr. 1a eben keine Gebrauchsabsicht verlangt, sondern es nur auf die Verfügbarkeit des Gegenstandes ankommt (BGH NStZ 2002, 594 [595 f.]; Bussmann StV 1999, 613 [620 f.]; Sch/Sch/Eser/Bosch § 244 Rn. 5; SK-StGB/Hoyer § 244 Rn. 10). Letztlich wird man daher unter die »anderen gefährlichen Werkzeuge« nur solche Gegenstände fassen, die bei wertender Betrachtung waffenähnlich sind und aufgrund ihrer Beschaffenheit und der Tatumstände aus (objektivierter) Tätersicht dazu bestimmt erscheinen, erhebliche Verletzungen herbeizuführen (NK/Kindhäuser § 244 Rn. 8 und 13; Fischer § 244 Rn. 23). Ein Kriterium dafür kann sein, dass der Täter auf die jeweiligen Gegenstände in einer Bedrängnissituation typischerweise zurückgreifen würde (Schroth NJW 1998, 2861 [2864]; krit. NK/Kindhäuser § 244 Rn. 11, da der Täter in solchen Situationen auf jeden erreichbaren Gegenstand zurückgreifen werde; allerdings ist dieser Einwand durch das Abstellen auf den typischen Rückgriff zumindest entkräftet) bzw. ob der Gegenstand von Anfang an nur den Schluss zulassen kann, im Bedarfsfalle wie eine Waffe eingesetzt zu werden, was bei einem Baseballschläger etwa dann der Fall wäre, wenn dieser offensichtlich dazu mitgeführt wird, um die Wegnahme zu erleichtern (ähnlich MüKo-StGB/Schmitz § 244 Rn. 16; Schlothauer/Sättele StV 1998, 505 [508]; anders OLG Hamm NJW 2000, 3510 f. [OLG Hamm 07.09.2000 - 2 Ss 638/00] [Butterfly-Messer zum Aufbrechen eines PKW]). In der Kombination dieser Kriterien kann einerseits eine uferlose Ausdehnung des Begriffs verhindert werden und andererseits dem Umstand der fehlenden Gebrauchsabsicht Rechnung getragen werden. Um nicht immer zugleich eine Waffe im strafrechtliche Sinn zu bejahen, kann die Waffenähnlichkeit nicht so verstanden werden, dass der Gegenstand originär dazu bestimmt sein muss, erhebliche Verletzungen herbeizuführen; vielmehr muss er aus der Sicht eines objektiven Beobachters aufgrund der Tatumstände als verletzungsgeeignetes Nötigungsmittel erscheinen (Deiters StV 2004, 202 [203]; HK-GS/Duttge § 244 Rn. 22; Jäger JuS 2000, 651 [654 f.]; Hardtung StV 2004, 399 [400 ff.]; Mitsch BT II/1 § 1 Rn. 236; MüKo-StGB/Schmitz § 244 Rn. 14; Schlothauer/Sättele StV 1998, 505 [508]).

Eine Waffenähnlichkeit ist demnach z.B. bei vielen Arten von Messern zu bejahen (BGH NStZ-RR 2006, 12 [BGH 06.10.2005 - 3 StR 319/05] [13, Klappmesser, zu § 250]; BGH NStZ-RR 2001, 41 [Teppichmesser, zu § 250]), nicht aber bei kleineren Taschenmessern, die erst noch aufgeklappt werden müssten (a.A. BayObLG NStZ-RR 2001, 202; für eine weitreichende Einbeziehung von Taschenmessern auch BGHSt 52, 257 = BGH StV 2008, 411 m. Anm. Krüger JA 2009, 190 [BGH 03.06.2008 - 3 StR 246/07] und Peglan JR 2009, 162; vgl. ferner KG StV 2008, 473; OLG Köln NStZ 2012, 327); genauso bei Baseballschlägern, Knüppeln oder großen bzw. wenigstens abgerichteten Hunden (BGH NStZ 2000, 431 [zu § 30a BtMG]). Unproblematisch können auch Elektroschockgeräte (BGH NStZ-RR 2004, 169 [BGH 11.11.2003 - 3 StR 345/03] [zu § 250]) und Pfefferspray (BGH NStZ-RR 2007, 375 [BGH 15.08.2007 - 5 StR 216/07]; NStZ-RR 2012, 308 [jeweils zu § 250]) als waffenähnlich angesehen werden. Zu den neutraleren Gegenständen, die aufgrund der konkreten Tatumstände waffenähnlich sein können, sofern sie offensichtlich nicht allein dazu mitgeführt werden, um etwa den Gewahrsam an gesicherten Sachen zu brechen (vgl. auch Matt/Renzikowski/Schmidt § 244 Rn. 6), zählen Handwerksgeräte, wie z.B. eine Axt, ein Hammer oder ein großer Schraubendreher (BGH NJW 2004, 3437 [BGH 01.09.2004 - 2 StR 313/04] [zu § 250]; StV 2010, 628 [zu § 250]; Fischer § 242 Rn. 24; einschränkend OLG Stuttgart StV 2009, 531 m. Anm. Sättele NJW 2009, 2758 und Kraatz JR 2010, 142; vgl. auch BGH NStZ 2012, 571 [BGH 06.03.2012 - 1 StR 28/12] m. Anm. Kudlich JA 2012, 792 [BGH 21.06.2012 - 5 StR 286/12] [tatgerichtliche Feststellungen zur Größe erforderlich]). Auch der Aggregatzustand der Waffe oder des Werkzeugs ist grundsätzlich irrelevant, sodass auch flüssige oder gasförmige Gifte oder Säuren in Betracht kommen, die z.B. Verätzungen hervorrufen (NK/Kindhäuser § 244 Rn. 17). Stricke oder ähnliche Mittel zum Fesseln werden mangels objektiver Gefährlichkeit regelmäßig nicht von Nr. 1a erfasst (NK/Kindhäuser § 244 Rn. 17; a.A. BGH NStZ-RR 2004, 169 [BGH 11.11.2003 - 3 StR 345/03] »stramme Fesselung« [zu § 250]); hierbei handelt es sich vielmehr um sonstige Werkzeuge i.S.v. Nr. 1b.

Die Rechtsprechung des BGH zum gefährlichen Werkzeug ist stark von § 250 Abs. 2 Nr. 1 her geprägt (vgl. auch BGHSt 44, 103 [105]; BGH StV 1999, 91 [92]; NJW 1998, 3130 [BGH 01.07.1998 - 1 StR 183/98]; 2000, 1050). Dort wird entsprechend nicht auf die (abstrakte) Waffenähnlichkeit des Gegenstandes, sondern vielmehr auf die konkrete Verwendung abgestellt (vgl. etwa BGH NStZ 2004, 261 [BGH 17.09.2003 - 2 StR 254/03] [zu § 177 Abs. 4, Kugelschreiber]). Soweit allein das Beisichführen betroffen ist, erachtet der 2. Strafsenat aufgrund der »missglückten Gesetzesfassung« dagegen »von vornherein keine Auslegung des Begriffs des ›anderen gefährlichen Werkzeugs‹« als möglich, »die unter Anwendung allgemeiner und für jeden Einzelfall gleichermaßen tragfähiger rechtstheoretischer Maßstäbe für alle denkbaren Sachverhaltsvarianten eine in sich stimmige Gesetzesanwendung gewährleisten könnte« und bezweifelt, dass »mit den Mitteln herkömmlicher Auslegungstechnik eine umfassende, sachgerechte Lösung für alle denkbaren Einzelfälle (...) zu erreichen ist«, weshalb er den Versuch einer allgemeingültigen Definition ablehnt (vgl. BGHSt 52, 257, 266), insgesamt aber einer Bestimmung anhand von objektiven Kriterien zuneigt (vgl. BGHSt 52, 257, 267 ff.).
Gerade bei Gegenständen, die von jedermann in sozialadäquater Weise mitgeführt werden können (wie z.B. bei Taschenmessern), bleiben die Ausführungen der Rspr. insofern mitunter vage (ausdrücklich offen gelassen BGH NStZ-RR 2003, 12 f.; vgl. Vorlage zum BGH durch das OLG Braunschweig NJW 2002, 1735 ff. [BGH 15.11.2001 - 4 StR 215/01]; OLG Frankfurt StV 2002, 145 [146]; bejahend hingegen BayObLG JR 2001, 205 und im konkreten Fall BGHSt 52, 257, 269 f. [mit gemessen an den »allgemeinen Vorüberlegungen« eher apodiktischen Ausführungen]; vgl. auch Rdn. 14). Subjektiv wird ein sachgedankliches Mitbewusstsein gefordert, den Gegenstand zur Bedrohung oder Verletzung von Personen einzusetzen, welches umso wahrscheinlicher sei, je größer die Waffenähnlichkeit des Gegenstandes sei (vgl. OLG Celle StV 2005, 336; OLG Schleswig NStZ 2004, 212 [OLG Schleswig 16.06.2003 - 1 Ss 41/03] [214]; vgl. zum subjektiven Tatbestand auch Rdn. 20 f.).

Dies mag sich nun etwas schwierig lesen, aber die umfangreiche Rechtsprechung zu dem Thema zeigt, dass sowohl das Messer als auch die Zange durchaus als Waffe im Sinne der Vorschrift gesehen werden können.
Es müssen aber noch weitere Voraussetzungen vorliegen. So haben Sie geschrieben, dass Sie die Werkzeuge dazu benutzt haben, die Diebstahlsicherung zu entfernen. Zu prüfen ist nun, ob das Tatbestandsmerkmal Beisichführen erfüllt ist.

Das Beisichführen ist zu bejahen, wenn dem Täter die Waffe oder das Werkzeug bei der Tatbegehung zur Verfügung steht. Dabei reicht es aus, wenn das Tatmittel zu irgendeinem Zeitpunkt zwischen Versuch und Vollendung des Diebstahls zur Verfügung steht (Sch/Sch/Eser/Bosch § 244 Rn. 7; SK-StGB/Hoyer § 244 Rn. 17; AnwK-StGB/Kretschmer § 244 Rn. 21). Die Rechtsprechung und Teile der Literatur lassen ferner auch ein Beisichführen nach vollendeter Wegnahme bis zur Beendigung genügen (BGHSt 20, 194 [197]; 28, 224 [226], jeweils zu § 250 Abs. 1 Nr. 1 a.F.; BGH NStZ-RR 2005, 168 f.; Gropp JuS 1999, 1041 [1046]; Jäger JuS 2000, 651 [655 f.]). Diese Ausweitung ist indes mit namhaften Stimmen in der Lehre abzulehnen, da die beendende Beutesicherung nicht mehr zum tabestandsmäßigen Geschehen des Diebstahls gehört und es damit am Diebstahlsbezug fehlt (Habetha NJW 2010, 3133 ff. [zu den Raubqualifikationen]; Hruschka JZ 1969, 607 [609]; Lackner/Kühl § 244 Rn. 2; NK/Kindhäuser § 244 Rn. 21; Mitsch BT II/1 § 1 Rn. 238; Rengier NStZ 1992, 590; Scholderer StV 1988, 429; Schünemann JA 1980, 393 [394]; Sternberg-Lieben JuS 1996, 136 [138 f.]; Zieschang JuS 1999, 49 [51]; vgl. zum Ganzen auch Waszczynski HRRS 2010, 350 ff.). Unstreitig aus dem Anwendungsbereich fallen das Mitführen von Waffen und Werkzeugen vor dem unmittelbaren Ansetzen zum Diebstahl sowie erst auf der Flucht ohne Beute (so auch BGHSt 31, 105 [106 ff.] [zu § 250] m. Anm. Hruschka JZ 1983, 217; NK/Kindhäuser § 244 Rn. 21; SK-StGB/Hoyer § 244 Rn. 16).

Um die Waffe oder das gefährliche Werkzeug bei sich zu führen, muss es dem Täter so zur Verfügung stehen, dass er jederzeit, also ohne nennenswerten Zeitaufwand, auf dieses zugreifen kann (BGHSt 31, 105 [zu § 250]; BGH StV 2002, 120 [121]; OLG Hamm NJW 2000, 3510 [OLG Hamm 07.09.2000 - 2 Ss 638/00] [3511]; Mitsch BT II/1 § 1 Rn. 237). Hierfür ist zwar nicht erforderlich, dass der Täter den Gegenstand am Körper trägt oder gar verwendet (RGSt 55, 17 f; LK/Vogel § 244 Rn. 28; Lackner/Kühl § 244 Rn. 2; NK/Kindhäuser § 244 Rn. 18), aber er muss sich derart in seiner räumlichen Nähe befinden, dass er griffbereit ist (Mitsch BT II/1 § 1 Rn. 237; SK-StGB/Hoyer § 244 Rn. 19 f

Es reicht aus, wenn der Täter den Gegenstand bei sich führt (BGHSt 27, 56 [57]; SK-StGB/Hoyer § 244 Rn. 22). Das Beisichführen des Beteiligten wird dem Täter zugerechnet, sofern dieser wenigstens Kenntnis hiervon hatte. Selbst wenn der Einsatz des Gegenstandes zunächst nicht vom Tatplan erfasst war, muss sich der Mittäter diesen zurechnen lassen, wenn er die Einschüchterung des Opfers hierdurch für den Abschluss der Straftat ausnutzt (BGH NStZ-RR 2006, 12 [BGH 06.10.2005 - 3 StR 319/05] [13] [zu § 250]). Ein schuldfähiges Handeln des Beteiligten ist dafür nicht erforderlich (Mitsch BT II/1 § 1 Rn. 240). Maßgeblich ist allein, dass sich der Beteiligte in Tatortnähe aufhält und jederzeit in das Geschehen eingreifen kann (NK/Kindhäuser § 244 Rn. 19; Schroeder JuS 2002, 139 [140 f.]).

Von daher könnten durchaus Zweifel angebracht sein, ob die Strafschärfung hier tatsächlich greift. Es kommt daher auch auf den subjektiven Tatbestand an:
Subjektiv setzt § 244 Abs. 1 Nr. 1a keine Gebrauchsabsicht hinsichtlich des Gegenstandes voraus (BGHSt 24, 136 [137 f.]; 30, 44 [45]; BGH NStZ 1984, 216 [217] [zu § 250]; 1985, 547 [zu § 250]; Hardtung StV 2004, 399 [403]; NK/Kindhäuser § 244 Rn. 22).
Vielmehr ist ausreichend (aber auch erforderlich, vgl. OLG Stuttgart StV 2010, 636), dass der Täter sich darüber bewusst ist, dass er einen solchen Gegenstand gebrauchsbereit bei sich hat, sodass man von einem sachgedanklichen Mitbewusstsein sprechen kann (BGH NStZ-RR 1997, 50 f. [zu § 30a BtMG]; 2003, 12 [13]; 2005, 340 [zu § 252]; OLG Schleswig NStZ 2004, 212 [OLG Schleswig 16.06.2003 - 1 Ss 41/03] [214]; Fischer § 244 Rn. 31). Die Anforderungen an die Feststellung des Vorstellungsbild des Täters werden dabei umso niedriger, je waffenähnlicher der Gegenstand ist (OLG Celle StV 2005, 336; OLG Schleswig NStZ 2004, 212 [OLG Schleswig 16.06.2003 - 1 Ss 41/03] [214]; vgl. aber auch OLG Hamm NStZ 2007, 473 zu höheren Darstellungsanforderungen an das Bewusstsein bei einem als vergesslich bekannten berufsmäßigen Waffenträger); umgekehrt kann von einem Vorsatz nicht ohne Weiteres ausgegangen werden, wenn der Täter aus beruflichen Gründen ein anderes Werkzeug bei sich führt (OLG Frankfurt StV 2011, 624 [hier: Teppichmesser]: ebenso AG Backnang StRR 2012, 283). Ist der Vorsatz zur Zeit der Tatbegehung problematisch, ist nach LG Bonn StRR 2013, 42 die Mitwirkung eines Pflichtverteidigers geboten.

Ein spezieller Verwendungsvorbehalt, wie er von Vertretern der subjektiven Auslegung des Begriffs des »anderen gefährlichen Werkzeuges« gefordert wird, ist wegen der Verwischung der Grenzen zwischen Abs. 1 Nr. 1a und Nr. 1b abzulehnen (vgl. auch OLG Frankfurt StV 2002, 145 [146]). Hat der Täter überhaupt nicht vor, den Gegenstand zu verwenden, schadet dies grundsätzlich nicht, solange hinsichtlich des Beisichführens des abstrakt gefährlichen Gegenstandes das sachgedankliche Mitbewusstsein vorliegt; einschränkend aber BGH NStZ-RR 2005, 340 [BGH 12.07.2005 - 4 StR 170/05] (m. krit. Anm. Kudlich JA 2006, 249 [BGH 12.07.2005 - 4 StR 170/05]), der offenbar ein aktuelles Bewusstsein der gefährlichen Verwendungsmöglichkeit fordert.

Irrt der Täter über die abstrakte Gefährlichkeit, liegt regelmäßig ein unbeachtlicher Subsumtionsirrtum vor, sofern er die Umstände kennt, die den Gegenstand als abstrakt gefährlich erscheinen lassen. Geht er hingegen irrtümlich von dem Vorliegen eines solchen Gegenstandes aus, liegt ein untauglicher Versuch bzw. Nr. 1b als vollendete Tat vor (hierzu NK/Kindhäuser § 244 Rn. 22; Mitsch ZStW 111 [1999], 65 [81 f.]). Da bei mehreren Beteiligten das Beisichführen über die Kenntnis zugerechnet wird, kann der gutgläubige Beteiligte nicht aus § 244 Abs. 1 Nr. 1a bestraft werden; das gilt selbst dann, wenn der Beteiligte den Gegenstand selbst bei sich trägt, hiervon aber nichts weiß, weil ihm dieser vom Täter untergeschoben wurde, damit er darauf zurückgreifen kann (BGH NStZ 1998, 354; NK/Kindhäuser § 244 Rn. 24; SK-StGB/Hoyer § 244 Rn. 24). Andererseits kann nur dann von einem Mittäterexzess ausgegangen werden, wenn es sich für den Beteiligten um eine wesentliche Abweichung vom Tatplan handelt. Wird die verabredete Tatausführung durch eine in Schwere und Gefährlichkeit gleichwertige ersetzt oder ist dem Täter die Handlungsweise seines Mittäters sogar gleichgültig, kann diese zugerechnet werden (BGH NStZ-RR 2005, 71 f. [zu § 251]). Wenn nur der Teilnehmer, nicht aber der (Haupt-) Täter Kenntnis von der Waffe hat, wird man den (bösgläubigen) Teilnehmer wegen der Akzessorietät der Teilnahme auch nicht aus der Qualifikation bestrafen (BGHSt 27, 56 [57] [zu § 125a]; NK/Kindhäuser § 244 Rn. 24; Sch/Sch/Eser/Bosch § 244 Rn. 9; a.A. LK/Herdegen § 250 Rn. 14; Lackner/Kühl § 244 Rn. 5) und jedenfalls auch nicht allein aufgrund überlegenen Wissens hinsichtlich eines Qualifikationsmerkmals eine Tatherrschaft hinsichtlich des Gesamtdelikts annehmen können.

So gesehen dürfte nun allerdings insgesamt eine Strafbarkeit nach § 244 zu bejahen sein

Sie wollen nun wissen, was hier auf Sie zukommen kann:

Der Strafrahmen des § 244 liegt zwischen 6 Monaten und 10 Jahren Freiheitsstrafe. Geldstrafe kann also grundsätzlich nicht verhängt werden. Hinsichtlich der strafzumessungsrelevanten Umstände kann auf § 242 verwiesen werden.
Zu beachten ist zusätzlich, dass bei der Strafzumessung die besonders gefährliche Begehungsweise nicht nochmals strafverschärfend berücksichtigt werden darf. (BGH NStZ 2001, 85; NJW 2003, 76 f. [BGH 11.04.2002 - 4 StR 538/01]; NStZ-RR 2003, 105 [BGH 03.12.2002 - 4 StR 442/02] [jeweils zu § 250]). Kein Verstoß gegen § 46 Abs. 3 liegt nach der Rspr. hingegen vor, wenn straferschwerend berücksichtigt wird, dass Waffen eingesetzt wurden, die, derart gefährlich sind, dass im Einzelfall von einer besonders intensiven Rechtsgutsgefährdung auszugehen ist (BGH NStZ 2002, 480 f. [zu § 250]).

Der 2011 neu gefasste Abs. 3 (dazu Krüger Jura 2011, 887 [890]; Zopfs GA 2012, 259 ff.) sieht für minder schwere Fälle die Herabsetzung der Mindeststrafe von sechs auf drei Monate sowie der Höchststrafe von 10 auf 5 Jahre vor. Dies dürfte zwar kriminalpolitisch angemessen sein, da insbesondere bei der Variante des „gefährlichen Werkzeugs“, aber auch beim Wohnungseinbruchdiebstahl Konstellationen denkbar sind, die nicht so weit vom Unrecht des Grunddelikts entfernt sind, dass die großen Strafrahmensprünge gerechtfertigt sind; dass freilich die Qualifikation dann (wenngleich in einem minder schweren Fall) einen niedrigeren Strafrahmen hat als der besonders schwere Fall des Grunddelikts, führt zu drohenden Wertungswidersprüchen. Diese können vermindert werden, wenn man einen minder schweren Fall nicht allein mit mildernden Umständen bei den Qualifikationsmerkmalen (grenzwertig geringe „Gefährlichkeit“ des Werkzeugs; Eindringen nur in den Rand der tatbestandlich erfassten „Wohnung“ etc.) begründet, sondern darüber hinaus auch Faktoren beim Grunddelikt fordert (etwa eine geringe Beute o.ä.). Wie beim minder schweren Fall des Raubes (§ 249) ist die Frage für jeden Tatbeteiligten gesondert zu prüfen und nicht nur anhand von deliktsspezifische Umstände zu beantworten. Wird trotz Vorliegens erheblicher Minderungsgründe kein Fall des Abs. 3 angenommen, bedarf dies einer eingehenden Begründung (BGH StraFo 2012, 419 zu § 249 Abs. 2).

Daraus folgt nun für Sie:
Sie sollten sich im Verfahren von einem Verteidiger vertreten lassen. Wenn Sie als Beschuldigte zur Polizei geladen werden, sollten Sie von Ihrem Schweigerecht Gebrauch machen und zunächst keine Angaben machen.
Dann sollten Sie aber über Ihren Verteidiger nach erfolgter Akteneinsicht eine Stellungnahme abgeben.
Zwar ist die Vertretung durch einen Verteidiger nicht vorgesehen und einen Pflichtverteidiger werden Sie angesichts der zu erwartenden Strafe auch nicht bekommen können, doch ist es durchaus angebracht, dass Sie durch das Verfahren gut begleitet werden. Dies gilt auch dann, wenn wie bei Ihnen ein Freispruch nicht zu erwarten ist.
In der Stellungnahme sollte dann auf die Frage des Waffenbegriffes und des Mitsichführens eingegangen werden.
Darüber hinaus sollte schon in die Richtung des minder schweren Falles argumentiert werden können.

Wenn Sie bisher strafrechtlich noch nicht in Erscheinung getreten sind, dann kann es für Sie daher noch glimpflich ausgehen – zu denken wäre, wenn keine Geldstrafe möglich ist, an eine Bewährungsstrafe mit bestimmten Auflagen.
Ihre persönliche Situation – drei Kinder – wird auch angemessen berücksichtigt werden.
Es ist davon auszugehen, dass Sie wegen dieser einzelnen Tat nicht ins Gefängnis müssen.



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