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17.10.2014

Annahmeverzugslohn im Kündigungsprozess

Mittels RA habe ich Kündigungsschutzklage erhoben.

In meinem Arbeitsvertrag habe ich Ausschlussfristen.
(Sämtliche beiderseitige Ansprüche, die sich aus dem Arb.verh. ergeben und solche, die mit dem Arb.verh. in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht binnen einer Frist von 3 Monaten seit der Fälligkeit gegenüber der Vertragspartei schriftlich geltend gemacht werden. Lehnt die andere Vertragspartei den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von 2 Wochen nach Geltendmachung des Anspruchs bereit, so verfällt dieser, wenn er nicht binnen einer Frist von weiteren 3 Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristverlauf gerichtlich geltend gemacht wird.)

jetzt streiten sich RA und Rechtsschutzversicherung um den Zeitpunkt des Einfügens von Annahmeverzugslohn in die Klage. Der RA will dies in die Klage einfügen, die Rechtsschutzversicherung möchte den Kammertermin und die Rechtsprechung abwarten.

Was ist denn hier der übliche Weg?
Welche Vor-und Nachteile muss ich im Blick behalten.

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Author Antwort Rechtsanwalt Roland Hoheisel-Gruler
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Zunächst möchte ich Ihnen das System der Ausschlussfristen erklären. Hieraus ergeben sich dann die Antworten auf die aufgeworfenen Problemstellungen.

Ausschlussfristen bestimmen eine (verhältnismäßig kurze) Zeitspanne, innerhalb derer Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht werden müssen, damit sie nicht erlöschen. Sie begründen eine von Amts wegen zu beachtende rechtsvernichtende Einwendung gegen einen Anspruch. Die Ausschlussfrist hat damit eine stärkere Wirkung als die Verjährung, die dem Schuldner lediglich eine Einrede gibt, mit der er die Durchsetzung des Anspruchs des Gläubigers verhindern kann (BAG 25.5.2005, 5 AZR 572/04, EzA § 307 BGB 2002 Nr 3). Ausschlussfristen dienen der Rechtssicherheit und dem Rechtsfrieden, indem sie einen Interessenausgleich zwischen den Vertragsparteien herbeiführen. Auf der einen Seite soll der Schuldner schnell Klarheit darüber erlangen, ob er noch Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis ausgesetzt ist, auf der anderen Seite hat der Gläubiger ein berechtigtes Interesses daran, Ansprüche sorgfältig prüfen zu können und sie nicht voreilig geltend machen zu müssen (BAG 28.9.2005, 5 AZR 52/05, EzA § 307 BGB 2002 Nr 8; s ausf Krause RdA 2004, 36, 37 f; zu Ausschlussklauseln allg Weber Die Ausschlussfrist im ArbR, 1983).

Ausschlussfristen können in Individual- und Kollektivvereinbarungen enthalten sein, vor allem in TV sind sie weit verbreitet (Krause RdA 2004, 36). Sie treten in verschiedenen Erscheinungsformen auf. Zu unterscheiden sind ein- und zweistufige sowie ein- und zweiseitige Ausschlussfristen. Einseitig ist eine Ausschlussfrist, die allein zulasten einer Vertragspartei – idR zulasten des AN – wirkt. Zweiseitige Ausschlussfristen erfassen die Ansprüche beider Parteien (Preis/Roloff RdA 2005, 144, 145). Soll die Ausschlussfrist nur Ansprüche einer Partei erfassen, so muss das in der Klausel deutlich zum Ausdruck kommen (BAG 14.9.1994, 5 AZR 407/93, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 106). Die Unterscheidung nach ein- und zweistufigen Ausschlussfristen betr die Anforderungen an die Geltendmachung des Anspruchs. Während bei einstufigen Ausschlussfristen der Anspruch entweder formlos, schriftlich oder gerichtlich geltend zu machen ist, um sein Erlöschen zu vermeiden, muss der Gläubiger den Anspruch bei einer zweistufigen Klausel zunächst beim Vertragspartner geltend machen und bei Ablehnung oder nach Ablauf einer bestimmten Frist Klage erheben, um das Erlöschen des Anspruchs zu verhindern (MüKo-BGB/Müller-Glöge § 611 Rn. 1194).

Arbeitsvertragliche Ausschlussfristen können sowohl abdingbare als auch unabdingbare gesetzliche Rechte erfassen. Das gilt nach der Rspr des BAG auch dann, wenn die Ausschlussfrist vermittelt über eine arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel gilt (BAG 22.1.2002, 9 AZR 601/00, EzA § 13 BUrlG Nr 58). Eine Ausnahme hat das BAG allerdings für Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche gemacht, die seiner Ansicht nach wegen § 13 I 1 BUrlG nicht von einzelvertraglichen Ausschlussfristen erfasst werden können (BAG 5.4.1984, 6 AZR 443/81, EzA § 13 BUrlG Nr 19). Aufgrund von § 4 IV 4 TVG, § 77 IV 4 BetrVG können Ausschlussfristen für Rechte aus TV oder BV nicht arbeitsvertraglich vereinbart werden. § 4 IV 3 TVG greift nur bei beiderseitiger normativer Tarifbindung ein (BAG 7.4.1981, 3 AZR 935/78, nv).

Eine einzelvertragliche Ausschlussklausel kann nach § 138 unwirksam sein, wenn sie für eine Partei ungewöhnlich belastend und als Interessenausgleich offensichtlich unangemessen ist (BAG 27.2.2000, 9 AZR 543/00, EzA § 138 BGB Nr 30). Nach einer anderen Entscheidung ist zu prüfen, ob die Klausel inhaltlich ausgewogen ist und nicht Rechte des AN einseitig beschneidet (BAG 24.3.1988, 2 AZR 630/87, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 72). Mit dieser Formulierung kommt das BAG einer Inhaltskontrolle nach § 307 recht nah. Nach Einführung der Inhaltskontrolle vorformulierter Vertragsbedingungen auch für Arbeitsverträge hat eine derart weite Angemessenheitskontrolle sich auf vorformulierte Klauseln zu beschränken. § 138 bleibt daneben und für ausgehandelte Klauseln als Unwirksamkeitsgrund bestehen, dürfte aber bei Ausschlussfristen nur selten die Unwirksamkeit der Klausel bewirken. Zur Inhaltskontrolle vorformulierter Ausschlussfristen s § 307 Rdn. 11 und § 309 Rdn. 7; aus der Lit s insb Preis/Roloff RdA 2005, 144; Reinecke BB 2005, 378.

Ob tarifvertragliche Ausschlussfristen gesetzliche Ansprüche erfassen können, ist str (s hierzu § 4 TVG Rdn. 34). Nach hM können sie sich auf einzelvertragliche Ansprüche erstrecken (BAG 24.10.1990, 6 AZR 37/89, AP BAT § 3 Nr 7; Wiedemann/Wank § 4 TVG Rn. 741; s näher § 4 TVG Rdn. 34).

Bei Ausschlussfristen in BV ist vor allem § 77 III BetrVG zu beachten, der die Regelungsmacht der Betriebspartner beschränkt. Das BAG räumt den Betriebspartnern ansonsten eine umfassende Regelungskompetenz auch für Ausschlussfristen ein (BAG 9.4.1991, 1 AZR 406/90, EzA § 77 BetrVG 1972 Nr 39).

Während sich das BAG bei tariflichen Ausschlussklauseln wiederholt für eine enge Auslegung ausgesprochen hat (BAG 4.4.2001, 4 AZR 242/00, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 141), finden sich entspr Äußerungen für individualvertraglich vereinbarte Ausschlussfristen nicht. Krit zu diesem Auslegungsgrundsatz hat sich – ua mit Blick auf seine tatsächliche Handhabung durch das BAG – Krause geäußert und sich für die Anwendung der allg Regeln ausgesprochen. Die Reichweite einzelner Klauseln erschließt sich durch die umfangreiche Rspr, die vor allem zu tarifvertraglichen Verfallklauseln ergangen ist (s hierzu Krause RdA 2004, 36, 43 ff). Eine – auch formularvertraglich – in Bezug genommene tarifliche Ausschlussfrist will das BAG grds im tariflichen Sinne angewandt wissen (BAG 30.10.2008, 8 AZR 886/07, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 192).

Wenn eine Ausschlussklausel sich auf gegenseitige Ansprüche aus dem Beschäftigungsverhältnis bezieht, gilt sie auch für Ansprüche des AG und zwar auch dann, wenn die Rechtsfolge der Fristversäumnis nur auf den AN bezogen in der Klausel genannt ist (BAG 18.3.2003, 9 AZR 44/02, AP BGB § 157 Nr 28). Zu Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis zählen ua vertragliche Schadensersatzansprüche (BAG 20.6.2002, 8 AZR 488/01, EzA § 611 BGB Arbeitgeberhaftung Nr 11). Ebenso sind Schadensersatzansprüche wegen unerlaubter Handlungen (BAG 30.10.2008, 8 AZR 886/07, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 192) und bereicherungsrechtliche Ansprüche als Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis einzuordnen (BAG 17.5.2001, 8 AZR 366/00, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 136). Der Anspruch auf Sterbegeld ist kein Anspruch aus dem Arbeitsvertrag (BAG 4.4.2001, 4 AZR 242/00, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 141), das Gleiche gilt für Vergütungsansprüche aus schöpferischen Sonderleistungen eines AN (BAG 21.6.1979, 3 AZR 855/78, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 41). Die Begriffe Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis interpretiert das BAG in Ausschlussklauseln nicht mehr unterschiedlich (Krause RdA 2004, 36, 43). Erfasst die Klausel alle Ansprüche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, so bezieht sie sich auf alle Ansprüche, die mit dem Arbeitsverhältnis tatsächlich oder rechtlich – wenn auch nur entfernt – zusammenhängen. Ein solcher Zusammenhang ist gegeben, wenn die Beziehung zwischen AG und AN die tatsächliche Grundlage des Rechtsgeschäfts bildet, auf das der Anspruch gestützt wird. Nicht erfasst sind Ansprüche aus selbstständig neben dem Arbeitsverhältnis abgeschlossenen privatrechtlichen Verträgen, für deren Inhalt oder Bestand das Arbeitsverhältnis keine Rolle spielt. AG-Darlehen zu Sonderkonditionen werden zB von solchen Verfallklauseln erfasst (BAG 4.10.2005, 9 AZR 598/04, EzA § 611 BGB 2002 Arbeitgeberhaftung Nr 3). Ein Wiedereinstellungsanspruch kann einer Ausschlussklausel unterliegen (BAG 1.12.2004, 7 AZR 37/04, EzA § 4 TVG Malerhandwerk Nr 4). Ansprüche, die auf das allg Persönlichkeitsrecht zurückgehen, wie etwa der Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte oder der Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung, können nicht von einer tariflichen Ausschlussklausel erfasst werden (BAG 1.12.2004, 7 AZR 37/04, EzA § 4 TVG Malerhandwerk Nr 4). Ruhegeldansprüche sind nur erfasst, wenn die Klausel das deutlich erkennen lässt (BAG 27.2.1990, 3 AZR 216/88, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 83).

Die Ausschlussfrist beginnt mit Fälligkeit des Anspruchs zu laufen. Fällig iSd Ausschlussfrist ist ein Anspruch idR erst, wenn der Gläubiger ihn annähernd beziffern kann (BAG 27.10.2005, 8 AZR 3/05, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 181; s zur Fälligkeit Krause RdA 2004, 106 ff). Die Frist beginnt zunächst nicht zu laufen, wenn es dem Gläubiger praktisch unmöglich ist, den Anspruch mit seinem Entstehen geltend zu machen. Das ist insb der Fall, wenn die rechtsbegründenden Tatsachen in der Sphäre des Schuldners liegen und der Gläubiger es nicht durch schuldhaftes Zögern versäumt hat, sich Kenntnis von den Voraussetzungen zu verschaffen, die er für die Geltendmachung benötigt (BAG 1.3.2006, 5 AZR 511/05, NZA 2006, 783, 784). Das betrifft ua Schadensersatzansprüche, die nach der Rspr des BAG fällig sind, wenn der Schaden für den Gläubiger feststellbar ist und geltend gemacht werden kann (s BAG 16.5.1984, 7 AZR 143/81, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 58). Schuldhaftes Zögern ist dem AG nicht vorzuwerfen, wenn er bei dem Entstehen eines Verdachts nicht sofort Ersatzansprüche ggü verdächtigen AN geltend macht, sondern zunächst den Ausgang eines Strafverfahrens – zumindest in 1. Instanz – abwartet, wenn das Strafverfahren weitere Aufklärung über Umfang und Grenzen des Schadensersatzanspruchs verspricht. Das kommt vor allem bei fortgesetzten Vermögensdelikten in Betracht, bei denen umfangreiche Ermittlungen anzustellen sind, während bei geringfügigen und leicht überschaubaren strafbaren Handlungen eine Schadensersatzforderung bereits fällig ist, wenn der Gläubiger die Straftat und den daraus erwachsenden Schaden kennt (BAG 26.5.1981, 3 AZR 269/78, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 47). Geht es nicht um Ersatzansprüche wegen Schäden, die die eine Vertragspartei der anderen zugefügt hat, sondern hat der AG gegen den AN einen Freistellungsanspruch, weil der AN einen Vertragspartner des AG geschädigt hat, so muss der AG bei entspr Weite der Ausschlussklausel bereits den Freistellungsanspruch innerhalb der Ausschlussfrist geltend machen. Wenn er an den Dritten zahlt und der Freistellungsanspruch dadurch zu einem Zahlungsanspruch wird, ändert der Anspruch lediglich seinen Inhalt, die Ausschlussfrist beginnt nicht erneut zu laufen (BAG 16.3.1995, 8 AZR 58/92, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 110). Wann die Ausschlussfrist für den Freistellungsanspruch zu laufen beginnt, hängt davon ab, ob das Entstehen oder die Fälligkeit des Anspruchs maßgeblich sein soll. Kommt es auf das Entstehen des Anspruchs an, so beginnt die Frist nicht zu laufen, bevor der Dritte beim AG Ansprüche auf Schadensersatz geltend macht oder der AG in sonstiger Weise von einer drohenden Schadensersatzforderung erfährt. Denn vorher ist ungewiss, ob es überhaupt zu einem Regress beim AG kommt, sodass auch nicht sicher ist, dass dem AG ein Schaden entsteht. Wenn die Fälligkeit maßgeblich für den Beginn der Ausschlussfrist ist, kommt es darauf an, ob der AG von Dritten mit Erfolg in Anspruch genommen wurde. Erst bei rechtskräftiger Verurteilung oder bei Abgabe eines Schuldanerkenntnisses sei der AG verpflichtet, seinen Anspruch gegen den AN fristgemäß geltend zu machen (BAG 16.3.1995, 8 AZR 58/92, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 110). Entspr wird der Freistellungsanspruch eines AN gegen seinen AG wegen Schädigung eines Dritten fällig, wenn die rechtskräftige Verurteilung des AN feststeht (BAG 25.6.2009, 8 AZR 236/08, EzTöD 120 § 3 TVöD-K Haftung Beschäftigte Nr 2). Knüpft der Fristbeginn an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses an, so kann die Ausschlussfrist auf Ansprüche, die erst nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstehen oder bezifferbar werden, sinnvollerweise nicht angewendet werden (BAG 19.12.2006, 9 AZR 343/06, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 187).

Auf eine Abrechnung kommt es für den Fristbeginn nur an, wenn der Anspruchsberechtigte die Höhe seiner Ansprüche ohne die Abrechnung der Gegenseite nicht erkennen kann, ansonsten wirkt sich eine Abrechnungspflicht nicht auf den Fristlauf aus (BAG 19.4.2005, 9 AZR 160/04, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 178). Bei Akkordarbeiten ist in aller Regel eine Lohnabrechnung durch den AG erforderlich, damit der AN seine Lohnansprüche erkennen kann. Die Ausschlussfrist beginnt in diesem Fall mit Zugang der Abrechnung, die die abgerechneten Flächen, Akkordsätze, Zulagen und Lohnstunden enthält (BAG 6.11.1985, 4 AZR 233/84, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 67). Die fehlende Abrechnung hindert den Lauf der Verfallfrist aber nur so lange, wie der AN die Abrechnung noch verlangen kann. Auch der Abrechnungsanspruch kann als Hilfsanspruch einer Verfallfrist unterliegen. Mit Erlöschen des Anspruchs auf Erteilung einer Abrechnung aufgrund des Ablaufs der Ausschlussfrist beginnt die Verfallfrist für den Zahlungsanspruch (BAG 27.11.1984, 3 AZR 596/82, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 64). Für Ansprüche auf Rückzahlung zu viel gezahlten Arbeitsentgelts beginnt die Ausschlussfrist im Zeitpunkt der Überzahlung, ob der AG den Rückzahlungsanspruch kennt, ist nicht erheblich. Zu einem späteren Zeitpunkt beginnt die Ausschlussfrist, wenn der AG die Überzahlung nicht erkennen kann (BAG 27.3.1996, 5 AZR 336/94, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 124). Das BAG hat ferner angenommen, dass die Ausschlussfrist für einen Sozialplananspruch bei einem bereits ausgeschiedenen AN erst mit Kenntnis des AN vom Sozialplan zu laufen beginnt (BAG 18.4.2000, 1 AZR 386/99, nv). Ein Anspruch auf Nachteilsausgleich wird mit seinem Entstehen fällig, also mit dem Ausscheiden des AN aus dem Arbeitsverhältnis. Das gilt auch dann, wenn über die Kdg zunächst noch ein Kündigungsschutzprozess anhängig ist (BAG 3.8.1982, 1 AZR 77/81, EzA § 113 BetrVG 1972 Nr 10). Im Fall eines Betriebsübergangs beginnt eine Ausschlussfrist, die an das Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis anknüpft, mit dem Zeitpunkt des Übergangs des Betriebs zu laufen (BAG 10.8.1994, 10 AZR 937/93, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 105). Erteilt der AG nach Ablauf der Ausschlussfrist ein Zeugnis und verlangt der AN daraufhin eine abw Bewertung, so kann der AG sich nicht auf den Ablauf der Ausschlussfrist berufen. Die Ausschlussfrist für den Anspruch auf ein richtiges Zeugnis beginnt erst, wenn der AN Kenntnis von der durch den AG getroffenen Bestimmung hat (BAG 8.2.1984, 5 AZR 58/82, nv). Eine Ausschlussfrist, die allein auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses abstellt, ohne dass es darauf ankommt, ob die Ansprüche zu diesem Zeitpunkt erkennbar und durchsetzbar sind, ist unangemessen benachteiligend iSd § 307 (BAG 1.3.2006, 5 AZR 511/05, NZA 2006, 783, 784). Dass der Fristbeginn abw vom Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist nach § 199 I nicht am Jahresende liegt, sieht das BAG angesichts der Besonderheiten des ArbR nicht als unangemessene Benachteiligung an (BAG 28.9.2005, 5 AZR 52/05, EzA § 307 BGB 2002 Nr 8). Für tarifliche Ausschlussfristen, die den Fristbeginn an die Fälligkeit des Anspruchs knüpfen, hat das BAG entschieden, dass der Anspruch bereits vor seiner Fälligkeit ordnungsgemäß geltend gemacht werden kann, wenn er bereits entstanden ist (BAG 16.1.2013, 10 AZR 863/11, juris; 11.12.2003, 6 AZR 539/02, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 170). Der AN kann einen Anspruch idR nicht wirksam geltend machen, bevor er entstanden ist. Von diesem Grundsatz gelten aber Ausnahmen. So kann eine Ausschlussfrist in Hinblick auf noch nicht entstandene Ansprüche gewahrt sein, wenn ein Anspruch einmalig ordnungsgemäß geltend gemacht wird, der jeweils aus einem ständig gleichen Grundtatbestand entsteht. Das gilt zB für Ansprüche auf dauerhafte Zulagen oder aus einer bestimmten Eingruppierung (BAG 16.1.2013, 10 AZR 863/11, juris). Lässt eine Klausel es ausreichen, wenn ein Anspruch dem Grunde nach geltend gemacht wird und ist nach der Klausel die nochmalige Geltendmachung auch für sich anschließende Ansprüche nicht erforderlich, so können Ansprüche ebenfalls schon vor ihrer Entstehung fristwahrend geltend gemacht werden (BAG 28.4.2004, 10 AZR 481/03, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 172).

Ist ein Anspruch durch Erhebung der Kündigungsschutzklage rechtzeitig geltend gemacht worden (dazu Rdn. 270), so muss er nach Rechtskraft des Urteils im Kündigungsschutzprozess nicht erneut innerhalb der Ausschlussfrist geltend gemacht werden, wenn die Ausschlussklausel das nicht ausdrücklich vorsieht (BAG 9.8.1990, 2 AZR 579/89, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 88). Einer entspr Anwendung von Vorschriften über die Hemmung und den Neubeginn der Verjährung steht die Lit überwiegend abl ggü (Krause RdA 2004, 106, 110 mwN; aA – noch zum alten Recht – Wiedemann/Wank § 4 Rn. 779). Das BAG hat sich in einigen Fällen für, in anderen Fällen gegen die analoge Anwendung von Vorschriften aus dem Verjährungsrecht ausgesprochen. Wenn ein AN Lohnansprüche durch Erhebung einer Kündigungsschutzklage rechtzeitig geltend machte, ohne dass die Ausschlussfrist eine gerichtliche Geltendmachung verlangte, hat das BAG die Vorschriften des alten Rechts über Dauer und Ende der Unterbrechung von Verjährungsfristen bei Klage und Klagerücknahme nicht entspr angewandt. Dagegen sah das BAG Raum für eine entspr Anwendung der gesetzlichen Vorschriften über Dauer und Ende der Unterbrechung von Verjährungsfristen, wenn eine tarifvertragliche Verfallklausel ausdrücklich gerichtliche Geltendmachung vorschreibt (BAG 7.11.1991, 2 AZR 34/91, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 93). Nach dem neuen Verjährungsrecht führt eine Klage nach § 204 I Nr 1 zur Hemmung der Verjährung. Bei Klagerücknahme endet die Hemmung nach § 204 II 6 Monate nach diesem Ereignis. Mit Blick auf die Rspr des BAG zur alten Rechtslage ist § 204 II auf einstufige Ausschlussklauseln nicht analog anwendbar. Eine Klagerücknahme führt zum sofortigen Verfall des Anspruchs, wenn die Ausschlussfrist bereits abgelaufen ist (Krause RdA 2004, 106, 110). Bei höherer Gewalt ist § 206 II analog anwendbar, sodass der Lauf der Ausschlussfrist gehemmt wird (zu § 203 II aF BAG 8.3.1976, 5 AZR 361/75, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 26).

Macht der Gläubiger seinen Anspruch geltend, so nimmt er eine geschäftsähnliche Handlung vor, auf die die Vorschriften über Willenserklärungen entspr anwendbar sind (BAG 26.4.2006, 5 AZR 403/05, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 185). So muss die Erklärung des Gläubigers, mit der er den Anspruch geltend macht, dem Schuldner analog § 130 zugehen, damit der Zweck der Geltendmachung, den Schuldner an seine Leistungspflicht zu erinnern, erfüllt wird. Bedient sich der Gläubiger eines Faxgeräts, so begründet ein Sendebericht mit dem »OK-Vermerk« keinen Anscheinsbeweis (BAG 14.8.2002, 5 AZR 169/01, EzA § 130 BGB Nr 29). Bei einer tarifvertraglichen Ausschlussfrist ist die Geltendmachung schriftlich iSd Norm erfolgt, wenn der Gläubiger einen im Original unterschriebenen Text per Fax schickt (BAG 11.10.2000, 5 AZR 313/99, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 134). Der Gläubiger muss den Anspruch nicht selbst geltend machen, sondern kann sich nach den allg Regeln vertreten lassen. Weder § 174 S 1 noch § 180 S 2 sind aber auf die Geltendmachung einer Ausschlussfrist anwendbar. Der Gläubiger kann deshalb einen Anspruch durch einen Vertreter geltend machen, auch wenn dieser keine Vollmachtsurkunde vorlegt, kann sich dabei aber nur eines bevollmächtigten Vertreters bedienen (BAG 14.8.2002, 5 AZR 341/01, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 156). Ob der BR Forderungen eines betriebsangehörigen AN vertretungsweise ggü dem AG Frist wahrend geltend machen kann, hat das BAG in seiner jüngeren Rspr offengelassen (BAG 5.4.1995, 5 AZR 961/93, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 111; bejaht in 7.12.1962, 1 AZR 128/59, EzA § 1 HATG NRW Nr 3).

Die Auslegung der Geltendmachung erfolgt nach den §§ 133, 157. Der Schuldner soll die Möglichkeit haben, sich auf die (vermeintlich) noch offene Forderung einzustellen. Er soll Beweise sichern und – soweit erforderlich – Rücklagen bilden können. Daher muss vom Empfängerhorizont des Schuldners aus erkennbar sein, dass er zur Erfüllung des Anspruchs aufgefordert wird (BAG 20.2.2001, 9 AZR 46/00, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 139; 26.2.2003, 5 AZR 223/02, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 163). Nicht ausreichend ist es, wenn der AN den AG auffordert, die Anrechnung einer Tariflohnerhöhung auf eine freiwillige Zulage schriftlich zu begründen und noch einmal zu überdenken (BAG 5.4.1995, 5 AZR 961/93, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 111). Erklärt der AN lediglich, er behalte sich die Geltendmachung seiner Ansprüche vor, so macht er den Anspruch ebenfalls nicht ordnungsgemäß geltend (LAG Köln 24.7.1984, 6 Sa 509/84, LAGE § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 2). Dasselbe gilt, wenn der AN um die Prüfung seiner Eingruppierung bittet (BAG 10.12.1997, 4 AZR 228/96, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr 234). Muss der Anspruch schriftlich geltend gemacht werden, so braucht die Forderung in dem entspr Schreiben nicht beziffert zu werden, wenn der Schuldner die Höhe der gegen ihn geltend gemachten Forderung kennt oder sie ohne Weiteres errechenbar ist und die schriftliche Geltendmachung erkennbar davon ausgeht (BAG 26.2.2003, 5 AZR 223/02, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 163). Das gilt vor allem für Entgelt- und Entgeltfortzahlungsansprüche, bei denen der AG eher die genaue Höhe bestimmen kann als der AN (BAG 26.2.2003, 5 AZR 223/02, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 163). Ansonsten sind Grund und Höhe des Anspruchs anzugeben, wobei hins der Höhe eine ungefähre Bezifferung ausreicht (BAG 22.6.2005, 10 AZR 459/04, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 179).

Eine Ausschlussfrist, die (auf der 1. Stufe) lediglich die schriftliche Geltendmachung des Anspruchs verlangt, kann durch Klageerhebung gewahrt werden (BAG 12.12.2000, 9 AZR 1/00, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 135). Insb erkennt das BAG die Erhebung einer Kündigungsschutzklage als schriftliche Geltendmachung aller Ansprüche an, die vom Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens abhängen (BAG 14.12.2005, 10 AZR 70/05, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 184; zu älterer anders lautender Rspr für den Bereich des öffentl Dienstes Krause RdA 2004, 106, 114). Beginnt die Ausschlussfrist bei Lohnforderungen im Fall der Erhebung einer Kündigungsschutzklage erst, wenn rechtskräftig festgestellt wurde, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht, so können solche Ansprüche mit der Kündigungsschutzklage nicht Frist wahrend geltend gemacht werden. Der AG soll in diesem Fall nicht schon vor der Beendigung des Kündigungsrechtsstreits zu Ansprüchen Stellung nehmen müssen, auf die es später möglicherweise gar nicht ankommt (BAG 22.10.1980, 5 AZR 453/78, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 44). Wenn ein Anspruch gerade die Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraussetzt – so etwa der Anspruch auf Karenzentschädigung – kann der AN diesen Anspruch nicht mit der Kündigungsschutzklage Frist wahrend geltend machen (BAG 18.12.1984, 3 AZR 383/82, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 61).

Für die in 2-stufigen Ausschlussklauseln regelmäßig vorgesehene Klageerhebung beginnt die Frist je nach Gestaltung der Klausel zu laufen, wenn der Vertragspartner den Anspruch abgelehnt hat oder er sich eine bestimmte Zeit lang nicht zu dem Anspruch geäußert hat. Macht der AN den Anspruch bereits auf der 1. Stufe gerichtlich geltend, so liegt im Klageabweisungsantrag des AG die Ablehnung des Anspruchs. Durch diesen Antrag wird die Frist der 2. Stufe der Ausschlussfrist in Lauf gesetzt. Ob der AN nun trotz des laufenden Kündigungsschutzverfahrens Zahlungsklage erheben muss, um den Anspruch vor dem Verfall zu bewahren, hatte das BAG in den letzten Jahren je nach der Rechtsgrundlage der Ausschlussklausel unterschiedlich beurteilt. Bei tariflichen Ausschlussklauseln hatte es eine solche Zahlungsklage zur Fristwahrung verlangt (BAG 14.12.2005, 10 AZR 70/05, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 184). Weder in der Kündigungsschutzklage noch in einem auf Weiterbeschäftigung gerichteten Klageantrag liege eine gerichtliche Geltendmachung von Zahlungsansprüchen (BAG 8.8.2000, 9 AZR 418/99, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 133). Eine gesonderte Klage sei nur dann nicht erforderlich, wenn die Verfallklausel eine »ausdrückliche« schriftliche Ablehnungserklärung fordert und der AG lediglich die Abweisung der Klage beantragt (BAG 26.4.2006, 5 AZR 403/05, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 185). Für den Fall einer vorformulierten 2-stufigen Ausschlussfrist hat das BAG dagegen entschieden, dass der AN mit Erhebung einer Kündigungsschutzklage Annahmeverzugsansprüche iSd Klausel eingeklagt hat. Ein Einklagen des Annahmeverzugsanspruchs, der von einem Kündigungsschutzprozess abhängt, sei aus Sicht eines DurchschnittsAN mit Erhebung der Kündigungsschutzklage erfolgt. Das Erfordernis der Klage verdeutlichte ihm nur, dass der Anspruch gerichtlich geltend zu machen sei und eine außergerichtliche Geltendmachung nicht genüge (BAG 19.3.2008, 5 AZR 429/07, EzA § 307 BGB 2002 Nr 34). Diese gespaltene Lösung für tarifliche und formularvertragliche Ausschussfristen hat das BAG im Jahr 2012 aufgrund eines vorangeganengen Beschlusses des BVerfG aufgegeben. Auch bei tariflichen Ausschlussfristen gilt nun, dass der AN mit Erhebung einer Bestandsschutzklage (Kündigungsschutz- oder Befristungskontrollklage) die von deren Ausgang abhängigen Vergütungsansprüche gerichtlich geltend macht und damit die zweite Stufe der tariflichen Ausschlussfrist wahrt (BAG 19.9.2012, 5 AZR 627/11, NZA 2013, 101, 102 f, 199.2012, 5 AZR 924/11, NZA 2013, 156, 157 f [BAG 19.09.2012 - 5 AZR 924/11]). Das BVerfG hatte zuvor entschieden, dass es dem AN nicht zumutbar ist, während einer laufenden Bestandsschutzstreitigkeit Annahmeverzugslohn einzuklagen. Durch ein solches Erfordernis erhöhe sich das Kostenrisiko des AN, wodurch dem AN der effektive Rechtsschutz verwehrt werde. Die Beschreitung des Rechtswegs oder die Ausschöpfung prozessualer Möglichkeiten würden ua dann faktisch vereitelt, wenn das Kostenrisiko zu dem mit dem Verfahren angestrebten Erfolg außer Verhältnis steht, sodass die Inanspruchnahme der Gerichte nicht mehr sinnvoll erscheint. Der Gesetzgeber habe diesem Gedanken Rechnung getragen, indem er den Streitwert bei Bestandsschutzstreitigkeiten auf 3 Monatsgehälter begrenzt hat und eine 3-wöchige Klagefrist lediglich für die Bestandsfrage, nicht aber für damit zusammenhängende Entgeltansprüche vorsieht. Diese Regelungen seien als Ausprägung des Grundrechts auf effektiven Rechtsschutz bei der Anwendung und Auslegung von (tariflichen) Ausschlussfristen zu berücksichtigen (BVerfG 1.12.2010, 1 BvR 1682/07, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 197). Das BAG entschied daraufhin, dass tarifvertragliche Ausschlussfristen, die eine rechtzeitige gerichtliche Geltendmachung vorsehen, verfassungskonform dahingehend auszulegen sind, dass die vom Erfolg einer Bestandsschutzstreitigkeit abhängigen Ansprüche bereits mit der Klage in der Bestandsstreitigkeit gerichtlich geltend gemacht sind. Ausdrücklich weist das BAG darauf hin, dass durch die verfassungskonforme Auslegung das tarifliche Erfordernis der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen, die nicht vom Ausgang einer Bestandsschutzstreitigkeit abhängig sind, erhalten bleibt (BAG 19.9.2012, 5 AZR 627/11, NZA 2013, 101, 102 f, 199.2012, 5 AZR 924/11, NZA 2013, 156, 157 f [BAG 19.09.2012 - 5 AZR 924/11]).

Maßgeblich für die Einhaltung der Frist ist der Zeitpunkt der Anhängigkeit der Klage (BAG 5.11.2003, 5 AZR 562/02, EzA § 615 BGB 2002 Nr 2). Gerichtlich geltend gemacht ist ein Anspruch nur, wenn die erhobene Klage zu einer Bereinigung der Streitigkeit führen kann. Deshalb ist zwar eine unzulässige unbezifferte Leistungsklage geeignet, die Ausschlussfrist zu wahren, weil die Bezifferung des Klageantrags jederzeit nachgeholt werden kann (BAG 30.3.1989, 6 AZR 769/85, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 79). Eine unzulässige Feststellungsklage ist dagegen nicht geeignet, den Streit der Parteien zu bereinigen, da sie sogar im Fall der Säumnis des Beklagten abgewiesen werden muss und nicht jederzeit zulässig gemacht werden kann (BAG 29.6.1989, 6 AZR 459/88, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 78). Macht ein AN einen Anspruch vor Fälligkeit schriftlich geltend, so beginnt bei einer 2-stufigen Ausschlussfrist die Frist für die gerichtliche Geltendmachung nicht vor Fälligkeit des Anspruchs (BAG 26.9.2001, 5 AZR 699/00, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 144).

Der Anspruchsgegner kann gegen Treu und Glauben (§ 242) verstoßen, wenn er sich auf die Ausschlussfrist beruft (Wiedemann/Wank § 4 TVG Rn. 784 ff). Das ist zB der Fall, wenn der Schuldner den Gläubiger veranlasst hat, die Frist nicht zu wahren, etwa indem er ihm versichert hat, er werde die Leistungsverpflichtung bei Bestehen der sonstigen Voraussetzungen auch ohne formelle Geltendmachung erfüllen (BAG 27.3.1963, 4 AZR 72/62, AP BetrVG § 59 Nr 9; 25.1.2006, 4 AZR 622/04, EzA § 4 TVG Einzelhandel Nr 55). Auch durch sonstiges aktives Handeln oder pflichtwidriges Unterlassen kann die Berufung auf die Ausschlussfrist treuwidrig werden (BAG 10.10.2002, 8 AZR 8/02, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 158). Pflichtwidriges Unterlassen ist dem AN zB vorzuwerfen, wenn er eine erhebliche Überzahlung seines Entgelts erkennt, die Überzahlung dem AG aber nicht anzeigt (BAG 10.3.2005, 6 AZR 217/04, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 176). Die Ausschlussfrist beginnt ferner nicht zu laufen, wenn ein Anspruch des AN zwar fällig geworden ist, er aber aus Gründen, die in seiner Person liegen, schuldlos nicht in der Lage ist, zu erkennen, ob der Anspruch vom AG auch tatsächlich erfüllt worden ist. Auch wenn der AN die Nichterfüllung kennt, aber schuldlos nicht in der Lage ist, seinen Anspruch innerhalb der Verfallfristen geltend zu machen, ist die Berufung auf die Ausschlussfrist treuwidrig (BAG 13.12.2000, 10 AZR 168/00, EzA § 611 BGB Inhaltskontrolle Nr 8). Allein der Verstoß gegen die Nachweispflicht nach § 2 I NachwG begründet nicht den Einwand treuwidrigen Verhaltens (BAG 19.5.2002, 5 AZR 105/01, EzA § 2 NachwG Nr 4). Dasselbe gilt für die Verletzung der in § 8 TVG normierten Pflicht, TV im Betrieb auszulegen (BAG 23.1.2002, 4 AZR 56/01, EzA § 2 NachwG Nr 3). Auch beruft der AG sich nicht treuwidrig auf die Ausschlussfrist, wenn er zuvor dem AN fälschlicherweise erklärt hat, der Anspruch bestehe nicht. Der AN muss sich über die Berechtigung eines vermeintlichen Anspruchs selbst informieren. Seine Unkenntnis über die Voraussetzungen eines Anspruchs oder über die Ausschlussfrist ist unbeachtlich (BAG 22.1.1997, 10 AZR 459/96, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 125). Nur ein Verhalten des Anspruchsgegners, das für das Verstreichenlassen der Frist kausal war, kann die Berufung auf die Ausschlussfrist als treuwidrig erscheinen lassen. Deshalb kann ein Verhalten des Schuldners nach Verfall des Anspruchs den Einwand treuwidrigen Verhaltens nicht begründen (BAG 22.6.2005, 10 AZR 459/04, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 179).

Beruft der Schuldner sich treuwidrig auf die Ausschlussfrist, so ist hins der Rechtsfolgen zu differenzieren. Hat der Schuldner erklärt, er werde sich auf die Ausschlussfrist nicht berufen, so ist sie nicht anwendbar und der Anspruch ist als rechtzeitig geltend gemacht anzusehen (BAG 25.1.2006, 4 AZR 622/04, EzA § 4 TVG Einzelhandel Nr 55). Gibt der AN durch ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis zu erkennen, dass er auf Einwendungen gegen die Forderung verzichtet, so kann er dem AG die Ausschlussfrist ebenfalls nicht entgegenhalten (BAG 10.10.2002, 8 AZR 8/02, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 158). In anderen Konstellationen ist dem Gläubiger jedoch nach Wegfall des Einwands der Treuwidrigkeit die Geltendmachung des Anspruchs innerhalb einer kurzen Frist zuzumuten. Das hat das BAG angenommen, wenn der AG während eines Kündigungsrechtsstreits erklärt hat, dass Zahlungsansprüche des AN von der Wirksamkeit der Kdg abhängen. Nach Beendigung des Rechtsstreits ist dann vom AN kurzfristig zu klären, ob der AG zahlungswillig ist (BAG 3.12.1970, 5 AZR 208/70, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 3). Diese vom BAG bei Ausschlussfristen ursprünglich allg für den Einwand der Treuwidrigkeit formulierte Rechtsfolge behält ihre Berechtigung für Fälle, in denen der Schuldner die Einhaltung der Ausschlussfrist nicht treuwidrig verhindert hat (s Krause RdA 2004, 106, 121).

Der AN kann Entgeltansprüche verwirken, soweit es sich nicht um tarifvertragliche Ansprüche handelt (s § 4 IV 2 TVG). Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242) und setzt voraus, dass der Gläubiger seine Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht hat und außerdem bes Umstände im Verhalten des Berechtigten und des Verpflichteten hinzukommen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (BAG 25.4.2001, 5 AZR 497/99, EzA § 242 BGB Verwirkung Nr 1).

In Anwendung der genannten Rechtsprechung des BAG haben Sie, wenn die oben genannten Voraussetzungen vorliegen, wovon aus Ihrer Sachverhaltsschilderung ausgegangen werden kann, noch alle Möglichkeiten offen. Mit der Kündigungsschutzklage sind die Ansprüche insgesamt verfolgt. Der Rechtsauffassung der Rechtsschutzversicherung ist daher zu folgen. Über eine Erweiterung der Klage kann dann nachgedacht werden, wenn der Kammertermin nicht zu einer vergleichsweisen Erledigung führt. Davor wäre das angedachte Vorgehen nur streitwerterhöhend.

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