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Bei Mangel an der Mietsache hat der Mieter spezielle Rechte

Online-Rechtsberatung von Rechtsanwalt Roland Hoheisel-Gruler
Stand: 06.11.2014

Frage:

Wir haben für eine Dachgeschoss-Wohnung mit Balkon ab dem 15.10.2014 angemietet und bereits Maklerprovision, 1. Miete und Kaution pünktlich bezahlt.

Aufgrund der Kündigungsfrist unserer alten Wohnung hatten wir mit dem Vermieter abgemacht, erst Anfang November einzuziehen. Bei der Schlüsselübergabe Ende Oktober, mussten wir dann allerdings feststellen, dass die Wohnung sich in eine Baustelle verwandelt hatte.

Scheinbar war bei Malerarbeiten aufgefallen, dass die Wände feucht waren. Es stellte sich dann heraus, dass die Dachbalken marode waren, scheinbar ein Baumangel, der seit 18 Jahren vorher nie aufgefallen war. Als Folge wurden Arbeiten am Dach begonnen und auch der komplette Balkonboden aufgerissen.

Die Vermieterin und Hauseigentümerin wollte uns keinerlei Einschätzung geben, bis wann der Mangel behoben sein würde. Auch hat sie uns nie über Probleme und aktuellen Stand der Sache informiert, sondern es ist immer erst durch "Zufall" herausgekommen, wenn wir die Wohnung besichtigt haben.

Vor 2 Wochen waren wir dann wieder da und haben mit ihrem Sohn - dem offiziellen Eigentümer- gesprochen. Er schien fröhlich und meinte, alle Schäden seien analysiert und würden innerhalb von 1, max 2 Wochen behoben werden.

Nun waren wir heute - nur eine Woche vor dem bereits gebuchten Umzug, unangemeldet in der Wohnung. Die Eingangstür war offen und es bot sich ein überraschend furchtbares Bild. Das halbe Wohnzimmer ist aufgerissen (Dachseite), alle Fenster entfernt und somit unbenutzbar. Wir sind verzweifelt, weil wir eigtl nur noch fristlos kündigen und unser Geld zurückhaben wollen. Aber dann wären wir in 2 Wochen obdachlos mit allen Möbeln, falls wir nicht unseren alten Mietvertrag behalten können.

Welche Möglichkeiten gibt es in diesem Fall und was sind die nächsten besten Schritte? Haben wir ein Recht auf fristlose Kündigung? Was müssen wir beachten?

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Antwort:

Die Wohnung hat einen Mangel. Hieran knüpfen sich nachstehende Rechtsfolgen:

Ist die Mietsache mangelhaft, kommen als Rechte des Mieters in Betracht:

Anspruch auf Beseitigung/Erfüllung ( § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB ),
Einrede des nicht erfüllten Vertrages ( § 320 BGB ),
Mangelbeseitigung durch den Mieter und Aufwendungsersatz ( § 536a Abs. 2 BGB ),
Mietminderung ( § 536 BGB ),
Schadensersatz ( § 536a Abs. 1 BGB ) und
außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund ( § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB ),

soweit die Gewährleistung nicht ausgeschlossen ist. Die Rechte stehen grundsätzlich nebeneinander (BGH ZMR 2008, 869 [BGH 28.05.2008 - VIII ZR 271/07] [870]: zu Beseitigungsanspruch, Minderung, Schadensersatz).

1. Beseitigungsanspruch (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB)
Der Vermieter hat nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB die vermietete Sache dem Mieter in einem zu dem vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten.
Er ist daher verpflichtet, alle Störungen des Mietgebrauchs zu beseitigen, ohne dass es auf die Erheblichkeit oder den Zeitpunkt ankommt, in dem sie sich zeigen (z.B. OLG Naumburg NZM 2001, 100 [OLG Naumburg 03.08.1999 - 11 U 25/99] [102]: Abhilfe Beanstandungen der Gewerbeaufsicht; LG Hamburg NJW 1991, 1898: Austausch bleihaltiger Trinkwasserleitungen). Er erlischt mit der Erfüllung und grundsätzlich der Beendigung des Mietverhältnisses (LG Berlin NZM 2011, 481 [LG Berlin 03.12.2010 - 63 S 42/10] ; BGH NJW 2009, 1947 = WuM 2009, 469: droht besonders großer Schaden, bleibt Anspruch auf Mangelbeseitigung bestehen).

Räumlich umfasst der Beseitigungsanspruch die gesamte Mietsache einschließlich des Zubehörs (vgl. BGH NJW 1986, 3206 [BGH 12.03.1986 - VIII ZR 64/85] [3208]: Einbauküche) und der zum gemeinschaftlichen Gebrauch überlassenen Räume und Einrichtungen (z.B. Treppen, Zugänge, Versorgungs- und Außenanlagen).

Der Beseitigungsanspruch ist erfolgsbezogen auf die Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes gerichtet. Die Art und Weise unterliegt grundsätzlich der Dispositionsbefugnis des Vermieters. Es sei denn, dass ausnahmsweise nur die eine Maßnahme geeignet ist (OLG Düsseldorf NZM 2009, 281: Flachdach, umfassend zu sanieren, wenn über Jahre immer wieder undicht, weitere Flickschusterei nicht ausreichend; LG Hamburg ZMR 2010, 610 [LG Hamburg 25.03.2010 - 307 S 152/09] [611]) oder die gewählte Maßnahme führte zu einer Änderung des vertragsgemäßen Gebrauchs (AG Hamburg NZM 2007, 802: Fahrräder statt im Erdgeschoss auf dem Dachboden im 5. Obergeschoss unter zu stellen).
Zur Beseitigung kommen alle Maßnahmen in Betracht, durch die die Mietsache fachgerecht wieder in einen zum vertragsgemäßen Gebrauch tauglichen Zustand versetzt wird und die dem Mieter zumutbar sind, einschließlich geeigneter und zumutbarer Vorbereitungs- oder provisorischer Maßnahmen (OLG Köln ZMR 1998, 227 [229] = WuM 1998, 152: Stellen des zur Legalisierung öffentlich-rechtlich erforderlichen Antrages; OLG Düsseldorf NZM 2003, 553: ausr. Anzeige Rattenbefall an Kommune; LG Mannheim ZMR 2007, 971 = NJW 2007, 2499 = NZM 2007, 682: Beseitigung Schimmel, Aufstellen der Möbel in Abstand Fußleiste zumutbar, 15 cm Innendämmung unzumutbar, auch aus § 242 BGB keine Duldungspflicht bei 80 % höherem Beseitigungsaufwand; LG Berlin NZM 1999, 407: finanzielle Zuwendungen an nicht auszugsbereiten Mieter; KG MDR 2000, 1240: Vermieter entscheidet über Eignung beauftragter Firmen; LG Braunschweig ZMR 2000, 462 [LG Braunschweig 05.05.2000 - 6 S 972/99] : chemische Wasseraufbereitung statt neuer Wasserleitungen; KG MDR 2000, 1006: vorübergehender Einsatz von Radiatoren bei Heizungsausfall, Übernahme der zusätzlichen Stromkosten durch Vermieter; AG Hamburg-Wandsbeck ZMR 2002, 381: Duldung der längeren Aufstellung eines Entfeuchtungsgerätes zur Beseitigung von Staubläusen; AG Hamburg WuM 1999, 453: fachgerechte Beseitigung asbesthaltiger Bauteile; AG Hamburg WuM 1999, 456: Besichtigung durch Handwerker nur so oft, wie nach dem heutigen Stand der Technik unbedingt notwendig; Deitschun/Warscheid NZM 2011, 13: BVS-Richtlinie Schimmelbeseitigung). Soweit anderweitige Abhilfe aussichtslos ist, kann der Vermieter verpflichtet sein, das Mietverhältnis mit einem störenden Mitmieter zu kündigen (LG Berlin WuM 1999, 329 [LG Berlin 11.01.1999 - 62 S 290/98] ).

Der Anspruch ist erfüllt, wenn die Beeinträchtigung vollständig beseitigt ist, sowohl technisch als auch – im Rahmen des technisch üblicherweise Möglichen – optisch (z.B. LG Braunschweig WuM 2001, 510: Fliesenspiegel komplett zu erneuern, wenn Ausbesserung Gesamteindruck erheblich beeinträchtigt; AG Stuttgart ZMR 2012, 367 [AG Stuttgart 08.11.2011 - 32 C 2842/11] : zumutbar brauner durch grauen PVC-Boden ersetzt; AG Hamburg WuM 1999, 456: Mangel im Bad, Beseitigung umfasst fachgerechte, d.h. einheitliche Verkachelung; AG Hamburg-Altona NZM 2007, 515 [AG Hamburg-Altona 23.06.2005 - 314B C 105/05] : unzureichend PVC-Fliesenboden zwei Platten mit Farb- und Musterabweichung).

Der Vermieter wird von seiner Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 BGB frei, soweit die Beseitigung des Mangels unmöglich ist. Das Gleiche gilt, soweit der Vermieter den Mangel aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen endgültig weder beheben noch verhindern kann, da er etwa nach § 906 BGB zur Duldung verpflichtet ist. Das kommt insbesondere bei außerhalb der Mietsache begründeten Mängeln wie Altlasten, Baumaßnahmen, der Bebauung oder Nutzung von Nachbargrundstücken, Verkehrs-, Fluglärm oder sonstigen Umfeldmängeln in Betracht.

Der Vermieter kann nach § 275 Abs. 2 Satz 1 BGB die Beseitigung verweigern, falls sie einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zum Beseitigungsinteresse des Mieters steht (Zumutbarkeits-/Opfergrenze ; BGH ZMR 2010, 672 [673] = NZM 2010, 507 [508] = WuM 2010, 348 m. Anm. Emmerich NZM 2010, 497, Drado NJW-Spezial 2010, 449, Fritz jurisPR MietR 13/2010 Anm. 1; BGH ZMR 2005, 935 [BGH 20.07.2005 - VIII ZR 342/03] [937] = NJW 2005, 3284 = NZM 2005, 820 [BGH 20.07.2005 - VIII ZR 342/03] ). Ein grobes Missverhältnis ist unter Berücksichtigung und Abwägung aller Umstände des Einzelfalles festzustellen, insbesondere Art, Dauer und Erheblichkeit der Störung, Dauer des Mietverhältnisses, Miethöhe, Zustand der Mietsache, vertragliche Risikoregelungen, Kosten der Beseitigung, bisherige Beseitigungsversuche, ein etwaiger Reparaturstau, und, nach § 275 Abs. 2 Satz 2 BGB , ein Verschulden des Vermieters (BGH ZMR 2010, 672 [BGH 21.04.2010 - VIII ZR 131/09] [673] = NZM 2010, 507 [BGH 21.04.2010 - VIII ZR 131/09] [508] = WuM 2010, 348 [BGH 21.04.2010 - VIII ZR 131/09] ; BGH ZMR 2005, 935 [BGH 20.07.2005 - VIII ZR 342/03] [937] = NZM 2005, 820 [BGH 20.07.2005 - VIII ZR 342/03] ; OLG Naumburg NZM 2011, 35 [36]: nach aufwändiger kostenintensiver Sanierung tritt erstmalig Überhitzung der Mieträume auf, wegen Verschulden Mangelbeseitigungskosten von 705.000 € zumutbar; LG Aachen ZMR 2010, 113 [LG Aachen 09.04.2009 - 2 S 333/08] [115]: Interesse Mieter an Mietsache in vertragsgerechtem Zustand).

Vorübergehende oder mit zumutbarem Aufwand zu beseitigende Hindernisse lassen den Beseitigungsanspruch nicht entfallen. Der Vermieter kann sich daher nicht darauf berufen, dass die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Maßnahmen Eingriffe in das Gemeinschaftseigentum erfordern und ein gegebenenfalls nach §§ 21 , 23 WEG erforderlicher zustimmender Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft noch nicht vorliegt (BGH ZMR 2005, 935 [BGH 20.07.2005 - VIII ZR 342/03] [937] = NZM 2005, 820 [BGH 20.07.2005 - VIII ZR 342/03] : anders WEG stimmt berechtigt wg. Unwirtschaftlichkeit endgültig nicht zu; OLG Zweibrücken NJW-RR 1995, 270 = ZMR 1995, 119; KG [RE] NJW 1990, 3218 = ZMR 1990, 336).
Ein gesetzlicher oder vertraglicher Haftungsausschluss lässt den Beseitigungsanspruch als Erfüllungsanspruch unberührt (BGH BGHZ 84, 42 [45] = NJW 1982, 2242 [BGH 07.05.1982 - V ZR 90/81] ; BGH NJW 1997, 2674 = WuM 1997, 488 [BGH 18.06.1997 - XII ZR 63/95] ; BGH NJW-RR 2003, 727 = ZMR 2003, 341 [BGH 26.02.2003 - XII ZR 66/01] ; BGH ZMR 2007, 605 [BGH 18.04.2007 - XII ZR 139/05] [607] = NZM 2007, 484 [BGH 18.04.2007 - XII ZR 139/05] ; BGH ZMR 2011, 275 [BGH 03.11.2010 - VIII ZR 330/09] : zu Ausschluss §§ 536b u. c BGB ; BayObLG [neg. RE] WuM 1999, 392 [BayObLG 10.05.1999 - RE-Miet 1/99] ). Anders als die sekundären Gewährleistungsrechte kann der primäre Erfüllungsanspruch aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht abbedungen und grundsätzlich nicht verwirkt werden (OLG Köln WuM 1995, 35 = MDR 1995, 933; LG Berlin WuM 1999, 35; abw. AG Münster ZMR 2008, 385 = WuM 2007, 569: Verwirkung, wenn Mieter Zutritt zu Mängelbeseitigung verweigert). Selbst die Kenntnis des Mieters schließt den Anspruch aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht aus. Die Vorschrift wird in § 536b Satz 1 BGB nicht erwähnt. In Ausnahmefällen, insbesondere bei langjährig vorbehaltlos hingenommenen Mängeln kann der Beseitigungsanspruch nach Treu und Glauben gem. § 242 BGB zu verneinen sein (OLG Naumburg WuM 2000, 242 [OLG Naumburg 03.08.1999 - 11 U 25/99] ; LG München I WuM 1999, 688: Lärm nach Dachgeschossausbau wird 11 Jahre geduldet).

Als in die Zukunft gerichtete Dauerverpflichtung ist der Anspruch auf Mangelbeseitigung unverjährbar (BGH BGHZ 184, 253 = ZMR 2010, 570 = NZM 2010, 235 = NJW 2010, 1292 m. Anm. Herrlein NJW 2010, 2856, Rave ZMR 2010, 520, [BGH 17.02.2010 - VIII ZR 104/09] Schmid WuM 2010, 655: Schallschutz; LG Aachen ZMR 2010, 113 [LG Aachen 09.04.2009 - 2 S 333/08] [115]; differenzierend Schmid ZMR 2009, 585; a.A. Lehmann-Richter NJW 2008, 1996 Verjährung gem. §§ 195 , 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB ).

Sie haben daher einen Mangelbeseitigungsanspruch gegen den Vermieter.

Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 BGB)

Mit dem Erfüllungsanspruch ( § 535 Abs. 1 BGB ) kann die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach § 320 Abs. 1 BGB erhoben werden (BGH ZMR 2008, 693 [BGH 12.03.2008 - XII ZR 147/05] [694]; BGH ZMR 2006, 761 = NZM 2006, 696 = WuM 2006, 435 [BGH 19.06.2006 - VIII ZR 284/05] ; BGH NJW-RR 2003, 727 [728] = NZM 2003, 355 [BGH 26.02.2003 - XII ZR 66/01] ; BGHZ 84, 42, 45 = NJW 1982, 2242: Pacht; Gellwitzki WuM 1999, 10).
Bis zur Beseitigung kann der Mieter grundsätzlich die Zahlung der Bruttomiete verweigern (BGH ZMR 2007, 605, 607 [BGH 18.04.2007 - XII ZR 139/05] m.w.N. = NZM 2007, 484 [BGH 18.04.2007 - XII ZR 139/05] ; BGH NJW-RR 2003, 873 [BGH 26.03.2003 - XII ZR 167/01] [874] = ZMR 2003, 416 [BGH 26.03.2003 - XII ZR 167/01] [418] = NZM 2003, 437 [BGH 26.03.2003 - XII ZR 167/01] ; abw.: nicht umfasst Mieterhöhung gem. § 2 MHG a.F.: OLG Frankfurt/M. [RE] ZMR 1999, 703 = NJW 2000, 2115; Franke ZMR 2010, 663 [666]; ausführlich Gellwitzki WuM 1999, 10). Wegen Mängeln nicht zurückbehalten werden kann die Kaution (BGH NJW-RR 2007, 884 [BGH 21.03.2007 - XII ZR 255/04] zu KG ZMR 2005, 946 = WuM 2005, 199; OLG Düsseldorf DWW 2000, 122; OLG Celle NJW-RR 1998, 585 [OLG Celle 23.04.1997 - 2 U 118/96] ). Dem steht der Sinn und Zweck der Kaution als Sicherheit entgegen.

Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages kann unabhängig neben – bestehenden oder ausgeschlossenen – Gewährleistungsansprüchen erhoben werden (BGH BGHZ 84, 42 [45] = NJW 1982, 2242 [BGH 07.05.1982 - V ZR 90/81] ; BGH NJW 1997, 2674 = WuM 1997, 488 [BGH 18.06.1997 - XII ZR 63/95] ; BGH NJW-RR 2003, 727 [728] = NZM 2003, 355 [BGH 26.02.2003 - XII ZR 66/01] ; BayObLG [neg. RE] ZMR 1999, 616: zu § 539 BGB a.F.; Gellwitzki WuM 1999, 10). Der Wille, die Mietzahlung wegen der Mängel der Mietsache zurückbehalten zu wollen, muss eindeutig erkennbar sein (fehlt: BGH ZMR 2008, 693 [BGH 12.03.2008 - XII ZR 147/05] [694]: ausschließlich Minderung und Aufrechnung geltend gemacht; OLG Düsseldorf ZMR 2011, 380 [381]: Miete zwar verspätet, aber in voller Höhe gezahlt).

Um Wertungswidersprüche zu §§ 536b , 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB zu vermeiden, ist das Zurückbehaltungsrecht einzuschränken. Eine unterlassene Anzeige des Mangels gem. § 536c BGB schließt die Einrede nicht aus (LG Berlin WuM 1998, 597 = NZM 1998, 475 [LG Berlin 06.03.1998 - 65 S 386/97] [476]; Gellwitzki WuM 1999, 11 [14] m.w.N.). Sinn und Zweck der Einrede des nicht erfüllten Vertrages ist es, den Gläubiger zur Gegenleistung, hier den Vermieter zur Wiederherstellung des vertragsgemäßen Zustands zu veranlassen (BGH ZMR 2011, 275 [BGH 03.11.2010 - VIII ZR 330/09] m. krit. Anm. Schläger = NZM 2011, 197 = WuM 2011, 12 [BGH 03.11.2010 - VIII ZR 330/09] m. krit. Anm. Timme/Rave NZM 2011, 846 [847]: Druckmittel). Der Mieter kann daher nur die Mieten verweigern, die nach Erhebung der Einrede, die in der Regel in der Mangelanzeige zu sehen sein wird, bzw. anderweitigen Kenntniserlangung des Vermieters von dem Mangel fällig werden (a.A. unter Hinweis auf § 556b BGB Timme/Rave NZM 2011, 846, 847). Zwar ist für den die Einrede tragenden Erfüllungsanspruch allein der tatsächlich mangelfreie Zustand maßgebend. Grundsätzlich genügt daher bereits das Bestehen des Leistungsverweigerungsrechts (BGH BGHZ 84, 42 = NJW 1982, 2242: schließt Verzug aus). Die Einrede kann nachträglich erhoben werden (Palandt/Grüneberg § 320 Rn. 12). Der Mieter handelt jedoch unredlich, wenn er von ihm anzuzeigende, abhelfbare Beeinträchtigungen hinnimmt und zugleich aus ihnen Einwendungen geltend macht (BGH NJW-RR 2002, 515 [BGH 14.11.2001 - XII ZR 142/99] ).

Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal setzt § 320 Abs. 1 BGB die eigene Vertragstreue des Mieters voraus (OLG Düsseldorf ZMR 2011, 390 [381]: kein Zurückbehaltungsrecht und keine Minderung (bedenklich wegen § 536 Abs. 4 BGB ), wenn mit Mieten in Verzug; OLG Düsseldorf DWW 2006, 286 [287]: Mieter kann sich auf Zurückbehaltungsrecht nicht berufen, wenn er zur Erfüllung des Mietvertrages nicht mehr bereit war, (unwirksam) gekündigt und geräumt hat; LG München NZM 2000, 87: fehlt bei überhöhtem Einbehalt; LG Braunschweig ZMR 1999, 827: Vertragstreue bei Anhalt für Zahlungsunfähigkeit bzw. -unwilligkeit durch Sicherstellung des Einbehalts auf Konto nachzuweisen; allg. BGH NJW 2002, 3541, 3542 [BGH 04.07.2002 - I ZR 313/99] ).

Die Einrede entfällt, wenn der Beseitigungsanspruch nicht oder nicht mehr besteht oder der Mieter an der Erfüllung des Mietvertrags und der Beseitigung des Mangels kein Interesse mehr hat, da das Mietverhältnis beendet (BGH NJW 1982, 874 [BGH 25.01.1982 - VIII ZR 310/80] ; BGH NJW 1997, 2674 [BGH 18.06.1997 - XII ZR 63/95] ; LG Berlin WuM 1998, 28; AG Lüdenscheid WuM 2007, 16), der Mieter ausgezogen (OLG Köln ZMR 2001, 532 = DWW 2001, 274) oder die Beeinträchtigung nach § 554 Abs. 1 BGB zu dulden ist (Gellwitzki WuM 1999, 11, 16). Bei Veräußerung der Mietsache geht die Einrede gegenüber dem bisherigen Vermieter mit dem Eigentumsübergang unter und ist gegenüber dem neuen Eigentümer/Vermieter bezüglich der neu fällig werdenden Mieten erneut zu erheben (BGH ZMR 2006, 761 = NZM 2006, 696 = WuM 2006, 435; Vorinstanz LG Berlin WuM 2006, 145 m. abl. Anm. Gellwitzki WuM 2006, 126 [129]).

Die Einrede unterliegt den allgemeinen Einschränkungen nach § 242 BGB (BGH NJW-RR 2003, 873 [BGH 26.03.2003 - XII ZR 167/01] ). Das kann zu ihrem Ausschluss führen, falls der Mieter einen Mangel jahrelang vorbehaltlos hingenommen hat (LG München ZMR 1999, 688: Lärm von ausgebautem Dachgeschoss über 11 Jahre).

Hat der Vermieter geleistet, indem er die Mietsache überlassen hat, kann der Mieter die Mietzahlung nach § 320 Abs. 2 BGB insoweit nicht verweigern, als die Verweigerung nach den Umständen gegen Treu und Glauben verstoßen würde (OLG Düsseldorf ZMR 2006, 686 [687]: ist gem. § 14 Abs. 1 UStG optiert, bis Erteilung einer Rechnung Zurückbehaltung nur in Höhe Umsatzsteueranteil). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Beeinträchtigung bzw. der Nachteil derart geringfügig ist, dass der Mietgebrauch nicht bzw. nicht nennenswert belästigt wird (vgl. BGH ZMR 2007, 605 [BGH 18.04.2007 - XII ZR 139/05] [607]; Blank WuM 1995, 567 [572]; Gellwitzki WuM 1999, 11, 14: z.B. kleiner Wasserfleck im Keller, Haarriss im Abstellraum). Andererseits kann über §§ 535 Abs. 1 , 320 Abs. 1 BGB auf die Beseitigung von Störungen des Mietgebrauchs gedrängt werden, die zwar lästig, aber noch nicht die Schwelle des Mangels erreicht haben (OLG Naumburg NZM 2001, 100 [OLG Naumburg 03.08.1999 - 11 U 25/99] [102]: Gewerbeaufsicht beanstandet Zustand der Mietsache, ohne Gaststättenerlaubnis zu entziehen oder Einschränkungen anzuordnen).

Bei der Anwendung von § 320 Abs. 2 BGB ist der Rechtsgedanke des § 536b BGB heranzuziehen (BGH ZMR 2007, 605 [BGH 18.04.2007 - XII ZR 139/05] [607]; BGH NJW-RR 2003, 873 [BGH 26.03.2003 - XII ZR 167/01] [874] = ZMR 2003, 416 [BGH 26.03.2003 - XII ZR 167/01] [418] = NZM 2003, 437 [BGH 26.03.2003 - XII ZR 167/01] ). Kannte der Mieter den Mangel bei Vertragsschluss, blieb er ihm grob fahrlässig unbekannt oder nahm er die Mietsache in Kenntnis des Mangels vorbehaltlos an, ist er mit der Einrede ausgeschlossen.

Ein unangemessen hoher Einbehalt verstößt gegen Treu und Glauben, wobei die Angemessenheit sich nach den Umständen des Einzelfalles richtet und im tatrichterlichen Ermessen steht (BGH ZMR 2007, 605 [BGH 18.04.2007 - XII ZR 139/05] [607]; BGH ZMR 2003, 416 [BGH 26.03.2003 - XII ZR 167/01] [418] = NJW-RR 2003, 873 [BGH 26.03.2003 - XII ZR 167/01] [874]; LG München NZM 2000, 87: objektive Kriterien des Einzelfalles, nicht Mehrfache der Mietminderung). Grundsätzlich ist das Zurückbehaltungsrecht der Höhe nach auf das Doppelte des für die Beseitigung voraussichtlich erforderlichen Aufwandes zu beschränken (vgl. § 641 Abs. 3 BGB n.F.; BGH NJW-RR 2003, 873 [BGH 26.03.2003 - XII ZR 167/01] [874] = ZMR 2003, 416 [BGH 26.03.2003 - XII ZR 167/01] : dreifache Herstellungskosten, wenn Mieter zuzumuten, Reparatur selbst auszuführen; AG Köln ZMR 2012, 632 [634]: dreifache Kosten bei optischem Mangel; OLG Naumburg NZM 2001, 100 [102]; LG Saarbrücken NZM 1999, 757; LG Bonn WuM 1991, 262 = ZMR 1991, 300; Schenkel NZM 1998, 502 [503]; Joachim DB 1986, 2653; a.A. der monatlichen Minderungsquote: LG Hamburg WuM 1989, 566 [LG Hamburg 30.03.1989 - 7 S 330/88] ; LG Berlin NJW-RR 1992, 518, WuM 1998, 28, NZM 1998, 475 und NZM 1999, 1138; Gellwitzki WuM 1999, 11, 14; Bieber NZM 2006, 683 [686]; abw. OLG Frankfurt/M. ZMR 1999, 628 = NZM 2000, 186: Miete für jeweiligen Monat; abw. Schläger ZMR 2011, 275: Einbehalt druckerhöhend anzupassen). Maßgebend ist – wie im Werkvertragsrecht – der zur Wiederherstellung des vertragsgemäßen Gebrauches erforderliche Aufwand. Das Leistungsverweigerungsrecht bezweckt die Sicherung und Durchsetzung des Erfüllungs-, des Beseitigungsanspruchs, der Wiederherstellung des vertragsgemäßen Zustands (BGH ZMR 2011, 275 = WuM 2011, 12, [BGH 03.11.2010 - VIII ZR 330/09] NZM 2011, 197 [BGH 03.11.2010 - VIII ZR 330/09] ; BGH NJW 1981, 2801, [BGH 09.07.1981 - VII ZR 40/80] BGH NJW 1982, 2494 [BGH 08.07.1982 - VII ZR 96/81] ; Palandt-Grüneberg § 320 Rn. 1). Nach § 641 Abs. 3 BGB kann im Werkvertragsrecht der Besteller i.d.R. das Doppelte der für die Beseitigung erforderlichen Kosten einbehalten. Etwaige Schwierigkeiten bei Ermittlung des Aufwandes sind unerheblich (BGH ZMR 2003, 416 [BGH 26.03.2003 - XII ZR 167/01] [418] = NZM 2003, 437 [BGH 26.03.2003 - XII ZR 167/01] : Schätzung gem. § 287 ZPO ; a.A. Gellwitzki WuM 1999, 11 [13]).

Das Recht ist abdingbar . Im nicht unternehmerischen Verkehr sind Beschränkungen nach § 309 Nr. 2a BGB unwirksam (LG Osnabrück WuM 1989, 370: zu § 11 Nr. 2a AGBG a.F.). Unter Unternehmern ist der formularmäßige Ausschluss nur wirksam, wenn unstreitige, entscheidungsreife und rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen ausgenommen sind (BGH NJW 1992, 575 [577]; BGH ZMR 1993, 320 = DWW 1993, 170; OLG Düsseldorf WuM 1995, 392 = ZMR 1995, 303). Die Ausübung kann von einer einmonatigen Ankündigung abhängig gemacht werden (OLG Hamburg NJW-RR 1998, 586 [OLG Hamburg 01.10.1997 - 4 U 229/96] [587] = ZMR 1998, 220 [OLG Hamburg 01.10.1997 - 4 U 229/96] ). Wird formularmäßig das »Zurückbehaltungsrecht« eingeschränkt, erfasst die Klausel nicht nur das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB , sondern auch die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach § 320 BGB (BGH NZM 2003, 437 = NJW-RR 2003, 873 [BGH 26.03.2003 - XII ZR 167/01] m.w.N.; a.A. OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 587).

Damit können Sie diese Einrede zusätzlich erheben. Sie haben daher ein Zurückbehaltungsrecht an der Miete, das hilft Ihnen in Ihrer Situation alleine nicht weiter, da Sie dringend ein Dach über dem Kopf brauchen.
Mangelbeseitigung durch den Mieter und Aufwendungsersatz (§ 536a Abs. 2 BGB)

Der Mieter kann den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn der Vermieter mit der Beseitigung des Mangels in Verzug ist ( § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB ) oder die umgehende Beseitigung des Mangels zur Erhaltung oder Wiederherstellung des Bestands der Mietsache notwendig ist ( § 536a Abs. 2 Nr. 2 BGB ). Sekundär zum Beseitigungsanspruch ( Rdn. 134 ff. ), kann der Aufwendungsersatzanspruch nach seinem Sinn und Zweck neben der Mietminderung ( § 536 BGB ) und dem Anspruch auf Schadensersatz ( § 536a Abs. 1 BGB ) geltend gemacht werden. Liegen die Voraussetzungen nach § 536a Abs. 2 BGB nicht vor, kommt aufgrund des dem Vermieter gesetzlich eingeräumten Vorrangs bei der Mangelbeseitigung ein Rückgriff auf § 539 Abs. 1 BGB nicht in Betracht (BGH ZMR 2008, 281 [BGH 16.01.2008 - VIII ZR 222/06] [282] m. Anm. Dötsch = NJW 2008, 1216 [BGH 16.01.2008 - VIII ZR 222/06] [1218] Rdn. 22 = WuM 2008, 147 = NZM 2008, 279 [BGH 16.01.2008 - VIII ZR 222/06] ; abw. AG Hamburg ZMR 2009, 928 [AG Hamburg 01.04.2009 - 46 C 108/08] [929]: Interessenabwägung; a.A. OLG Düsseldorf ZMR 2008, 127, Gsell NZM 2010, 71, 74 u. Kuhn ZMR 2009, 175: § 539 BGB neben §§ 687 BGB anwendbar).
Diese Möglichkeit kommt für Sie nicht in Betracht, da in der Wohnung ja bereits gearbeitet wird.
Mietminderung

Ist die Mietsache mangelhaft, mindert sich nach § 536 Abs. 1 BGB die Miete. Ist die Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufgehoben, ist der Mieter von der Mietzahlung vollständig befreit ( § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB ). Solange und soweit die Tauglichkeit gemindert ist, hat der Mieter nur eine geminderte Miete zu zahlen ( § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB ). Die Minderung gleicht bei gestörter Gebrauchstauglichkeit der überlassenen Mietsache die Miete an. Das Äquivalenzverhältnis zwischen Gebrauchsüberlassung und Miete wird gesetzlich angepasst und gesichert.

Die Mietminderung steht neben den weiteren Rechten des Mieters. Beruht die Minderung auf Störungen durch Mitmieter (z.B. AG Bad Hersfeld WuM 1998, 482 [AG Bad Hersfeld 28.10.1997 - C 736/97] ), kommt ein Anspruch des Vermieters gegen den störenden Mieter in Betracht (AG Bremen NZM 2012, 383; Pfeifer DWW 1989, 38, 40 m.w.N.). Beruht sie auf Störungen durch Nachbarn oder Dritte, kommen gesetzliche Ausgleichsansprüche in Betracht (LG Hamburg MDR 1999, 154 = NJW-RR 1999, 378 [LG Hamburg 03.12.1998 - 327 S 97/98] : Baulärm; s.o. Rdn. 23 f. ).

Bei Ihnen ist die Miete daher wohl zu 100 % gemindert. Aber darüber hinaus reicht diese Möglichkeit auch noch nicht.
Die Mietminderung tritt automatisch kraft Gesetzes ein (BGH NJW 1987, 432 [BGH 29.10.1986 - VIII ZR 144/85] ; BGH NJW-RR 1991, 779 [BGH 27.02.1991 - XII ZR 47/90] ; BGH ZMR 1997, 567; BGH WuM 2004, 531 = NJW-RR 2004, 1450 = ZMR 2005, 524 [BGH 30.06.2004 - XII ZR 251/02] [525]; BGH ZMR 2011, 372 = NZM 2011, 153 [BGH 15.12.2010 - XII ZR 132/09] ). Anders als im Kauf- und Werkvertragsrecht ( §§ 441 Abs. 1 Satz 1 , 638 Abs. 1 Satz 1BGB ) ist die Mietminderung kein Gestaltungsrecht. Daher kommt es nicht darauf an, ob der Mieter tatsächlich in seinem Gebrauch beeinträchtigt ist, er bei Mangelfreiheit die Mietsache nutzen konnte oder wollte (BGH NJW 1958, 785; BGH WuM 1997, 488; BGH ZMR 2005, 612 [BGH 04.05.2005 - XII ZR 254/01] [614]; OLG Düsseldorf NZM 2003, 556: Teil der Verkaufsfläche wird von Mieter nicht genutzt; a.A. LG Frankfurt/M. WuM 2000, 79 m abl. Anm. Eisenhardt WuM 2000, 45). Ein Verschulden ist nicht erforderlich. Ebenso ist irrelevant, ob der Mieter die der Beeinträchtigung zugrunde liegende Maßnahme nach § 554 BGB zu dulden hat (LG Mannheim WuM 1978, 95 [LG Mannheim 23.11.1977 - 4 S 6/77] ; AG Osnabrück WuM 1996, 754; OLG München WuM 1999, 63; OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 531; anders ggf. künftig nach § 536 Abs. 1a BGB -E bei energetischer Modernisierung).

Als rechtsvernichtende Einwendung steht die Mietminderung mit dem Auftreten der mangelbedingten Gebrauchsbeeinträchtigung dem Anspruch auf Miete entgegen (BGH NJW-RR 1991, 779 = WuM 1991, 544 [BGH 27.02.1991 - XII ZR 47/90] ; OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 399), soweit die Haftung nicht, insbesondere nach §§ 536b , 536c Abs. 2 BGB ( Rdn. 237 ff. ) ausgeschlossen ist. § 536 BGB setzt grundsätzlich keine Mängelanzeige oder sonstige Erklärung voraus, wie sich neben dem Tatbestand (anders §§ 441 Abs. 1 Satz 1 , 638 Abs. 1 Satz 1 BGB ) auch aus dem Umkehrschluss zu § 536c Abs. 2 BGB ergibt. Der Vermieter muss weder sein Einverständnis erklären. Anders als im Kauf- oder Werkvertragsrecht, in denen der Vorrang der Nacherfüllung gilt, setzt die Minderung keinen fehlgeschlagenen Mangelbeseitigungsversuch voraus (Arg. § 536a Abs. 2 BGB ). Das Unterlassen der Anzeige kann die Beschränkung der Gewährleistungsrechte zur Folge haben und den Mieter zum Schadensersatz verpflichten ( Rdn. 281 ).

Schadensersatz (§ 536a Abs. 1 BGB)

Der Mieter kann neben einer Mietminderung nach § 536a Abs. 1 BGB und neben einer Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB in drei Fällen Schadensersatz verlangen (allg. Gsell NZM 2010, 71):

der Mangel ist bei Vertragsschluss vorhanden ( § 536a Abs. 1 1. Fall BGB Garantiehaftung),
der Mangel entsteht später wegen eines Umstandes, den der Vermieter zu vertreten hat ( § 536a Abs. 1 2. Fall BGB Verschuldenshaftung),
der Vermieter kommt mit der Beseitigung eines Mangels in Verzug ( § 536a Abs. 1 3. Fall BGB Verzugshaftung).

Damit können Sie diesen Anspruch neben die oben genannten Ansprüche stellen.

Soweit Schadensersatz aufgrund eines Mangels verlangt werden kann, werden die allgemeinen Bestimmungen des Leistungsstörungsrechts der §§ 280 ff. , 311a BGB verdrängt (OLG Rostock NJW-RR 2007, 1092 = NZM 2007, 704 [OLG Rostock 14.12.2006 - 3 W 52/06] ; Unberath ZMR 2004, 309 [312]; Rdn. 333 ff.). Auf bei Vertragsschluss noch nicht erstellte Mietsachen ist § 536a BGB entsprechend anwendbar (OLG Dresden ZMR 2006, 692 [693] = NZM 2006, 865 [OLG Dresden 28.07.2006 - 5 U 581/06] ). Soweit der Vermieter infolge einer unterlassenen Mängelanzeige keine Abhilfe schaffen konnte, ist der Anspruch auf Schadensersatz ausgeschlossen ( § 536c Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB ; BGH ZMR 2008, 281 = NJW 2008, 1216 = NZM 2008, 279 [BGH 16.01.2008 - VIII ZR 222/06] ).

Mangel im Sinne von § 536a BGB sind neben Sach- und Rechtsmängel auch fehlende oder weggefallene zugesicherte Eigenschaften. Anspruchsberechtigt ist grundsätzlich allein der Mieter ( § 536a Abs. 1 BGB a.E.). Dritte sind ausnahmsweise dann ersatzberechtigt, wenn sie in den Schutzbereich des Mietvertrages einbezogen sind. Dazu gehören die Personen, die nach dem Inhalt und Zweck des Mietvertrages bestimmungsgemäß wie der Mieter mit der Mietsache in Berührung kommen, z.B. in der Wohnung lebende Familienangehörige oder in den Betriebsräumen beschäftigte Betriebsangehörige (BGHZ 49, 350 [353] = NJW 1968, 885; BGHZ 61, 227 = NJW 1973, 2059; BGH ZMR 2011, 360 [BGH 21.07.2010 - XII ZR 189/08] [361] = NZM 2010, 668 [BGH 21.07.2010 - XII ZR 189/08] ; OLG Rostock NJW-RR 2007, 1092 = NZM 2007, 704 Ls; OLG Köln ZMR 2000, 526; OLG Frankfurt/M. ZMR 2008, 787 [788]; nicht einbezogen: BGHZ 70, 327 = NJW 1978, 883: Untermieter; OLG Köln ZMR 2001, 273: gelegentliche Besucher). Diesen ist ein etwaiges Mitverschulden des Mieters anspruchsmindernd zuzurechnen ist (KG WuM 2006, 390 [KG Berlin 09.03.2006 - 22 W 33/05] [391]: Kindern das Verschulden des Erziehungsberechtigten/Mieters zuzurechnen). Ihnen stehen keine weitergehenden Ansprüche zu als dem Mieter selbst (OLG Frankfurt/M. ZMR 2008, 787 [788]: Arbeitnehmer muss in Gewerbemietverhältnis wirksamen, formularmäßigen Haftungsausschluss gegen sich gelten lassen).

Anspruchsverpflichtet ist im Fall der Veräußerung der Mietsache derjenige, der im Zeitpunkt des Schadenseintritts Vermieter war bzw. ist (BGH ZMR 2005, 354 = WuM 2005, 201 [BGH 09.02.2005 - VIII ZR 22/04] ).

Bei Vertragsschluss vorhandener Mangel (§ 536a Abs. 1 1. Fall BGB Garantiehaftung)

Für Mängel, die bei Abschluss des Vertrages vorliegen, haftet der Vermieter garantiemäßig (BGH BGHZ 9, 320 [321]; BGHZ 63, 333 [335]). Das ergibt sich aus der Systematik. Anders als der 1. normieren der 2. und 3. Fall des § 536a Abs. 1 BGB eine verschuldensunabhängige Haftung. Der Mangel muss bei Vertragsabschluss vorliegen und bei Überlassung der Mietsache noch vorhanden sein, wie sich aus dem Verweis auf § 536 (hier Abs. 1 Satz 1) BGB ergibt. Es genügt, dass die Gefahrenquelle, die Ursache vorlag, so dass Abhilfe verlangt werden könnte (BGH ZMR 2011, 360 = NZM 2010, 668 [BGH 21.07.2010 - XII ZR 189/08] ). Anfänglich ist der Mangel, wenn sich seine Ursache in die Zeit vor Vertragsabschluss zurückverfolgen lässt, die Mietsache namentlich nicht infolge Verschleiß oder Alterung gebrauchsuntauglich wird (BGH ZMR 2011, 360 = NZM 2010, 668 [BGH 21.07.2010 - XII ZR 189/08] : Konstruktionsfehler Fenster). Die Ursache kann außerhalb der Mietsache liegen (BGH NJW 1971, 424 [BGH 09.12.1970 - VIII ZR 149/69] : Hochwassergefahr; BGH NJW 1972, 944 = ZMR 1972, 214 [BGH 27.03.1972 - VIII ZR 177/70] : schadhafte Elektroleitung; BGH NZM 2006, 582 [BGH 10.05.2006 - XII ZR 23/04] [583] = NJW-RR 2006, 1158 [BGH 10.05.2006 - XII ZR 23/04] : Stromzähler; OLG Düsseldorf ZMR 2000, 377: FI-Schalter; s.a. Rdn. 24 ff. ).

Der Mangel muss noch nicht in Erscheinung getreten sein, insbesondere den Mietgebrauch noch nicht beeinträchtigt haben. Solche latenten anfänglichen Mängel sind z.B. bei Vertragsabschluss verborgene Baumängel (BGH ZMR 2011, 360 = NZM 2010, 668 [BGH 21.07.2010 - XII ZR 189/08] : Konstruktionsfehler Fenster; BGHZ 49, 350 = NJW 1968, 804: unverschlossene Rauchöffnung; LG Köln WuM 1990, 386: frostgefährdete Leitung) oder Verschlechterungen (AG Gießen WuM 2000, 354: konkret zu erwartende Straßenbauarbeiten). Sie kommen weiter in Betracht, wenn öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse oder -beschränkungen von den zuständigen Behörden bislang geduldet wurden (OLG Köln WuM 1998, 152; OLG München ZMR 1996, 496).

Der Haftung steht daher weder entgegen, dass beide Parteien die Gefahr nicht erkannt haben (BGHZ 49, 350; BGH NJW 1972, 944 = ZMR 1972, 214 [BGH 27.03.1972 - VIII ZR 177/70] ), noch der Umstand, dass zunächst die Gebrauchstauglichkeit nicht beeinträchtigt wird (BGH NJW 1963, 804 [BGH 16.01.1963 - VIII ZR 169/61] ). Allerdings ist eine Haftung des Vermieters abzulehnen, wenn nach jahrelanger Nutzung das Gebrauchshindernis etwa erst durch eine nachträgliche, bei Vertragsschluss nicht zu erwartende Änderung der bisherigen Rechtsansicht oder Ermessensentscheidung der Behörde begründet wird (BGHZ 68, 294 = NJW 1977, 1285).

Kein, auch kein latenter anfänglicher Mangel liegt vor, wenn der Mangel auf eine vertragswidrige Nutzungsänderung zurückzuführen ist. Es sei denn, der Vermieter hat die vertragswidrige Nutzung zumindest gebilligt und es gleichwohl unterlassen, die Mietsache den geänderten Anforderungen anzupassen (LG Marburg NZM 2000, 616: Brand infolge fehlender Stromkreise in als Schlafzimmer vermietetem, als Küche mit Kochnische genutztem Raum). Die Garantiehaftung umfasst nur den vertragsmäßigen Gebrauch.

Teilweise wird, im Hinblick auf eine befürchtete Ausuferung, die Garantiehaftung auf die Gefahrenquellen beschränkt, die der Vermieter, da innerhalb seiner Einflusssphäre liegend, beherrschen oder, soweit außerhalb derselben, vor denen er sich durch Vorkehrungen, insbesondere Schutzeinrichtungen schützen kann (BGH NZM 2006, 582 [BGH 10.05.2006 - XII ZR 23/04] [583] = NJW-RR 2006, 1158 [BGH 10.05.2006 - XII ZR 23/04] : keine Haftung bei Defekt verplombter Stromzähler des Energieversorgers; OLG München WuM 1991, 681: Rückstau in städtischer Kanalisation; zur verzögerten Räumung durch Vormieter Rdn. 120). Dadurch würde jedoch die Garantiehaftung unterlaufen. Die Abgrenzung der Risikosphären ist eine Frage des Mangelbegriffs, des Umfangs des geschuldeten »Soll«-Zustandes.
Die Garantiehaftung greift nicht ein, wenn aufgrund des Mangels die Mietsache nicht überlassen wird. Dem steht der eindeutige Wortlaut des § 536 BGB entgegen, auf den § 536a Abs. 1 BGB verweist (BGH NJW 1997, 2813 [BGH 18.06.1997 - XII ZR 192/95] : zu § 538 BGB a.F.; OLG Naumburg ZMR 2000, 381 [OLG Naumburg 30.06.1999 - 6 U 92/98] ).

Die Haftung entfällt nach § 254 Abs. 1 BGB , wenn der Mieter den Schaden überwiegend selbst verschuldet hat (LG Hamburg WuM 1999, 513 [LG Hamburg 22.07.1999 - 307 S 54/99] : Lagerung von Antiquitäten in feuchten Räumen; OLG Düsseldorf WuM 2001, 446: Sturz auf bauordnungswidriger Treppe, die ca. 2 Jahre täglich rügelos benutzt wurde).

Nach Vertragsschluss entstandener Mangel (§ 536a Abs. 1 2. Fall BGB Verschuldenshaftung)

Nach § 536a Abs. 1 2. Fall BGB kann der Mieter Ersatz des Schadens verlangen, der durch einen nach Vertragsabschluss entstandenen Mangel verursacht wird, den der Vermieter zu vertreten hat. Das Verschulden wird nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet, der Vermieter muss den Entlastungsbeweis führen (LG Münster WuM 2011, 359; Horst NZM 2003, 537).

Schuldhaft handelt der Vermieter, wenn er erkannte oder erkennbare Mängel nicht beseitigt (BGH LM Nr. 3 zu § 538 BGB a. F.: unzweckmäßig verlegte Wasserleitung; LG Saarbrücken NZM 1999, 411; LG Hamburg WuM 1999, 513). Zu vertreten hat er namentlich schuldhafte Verletzungen seiner Instandhaltungspflicht (OLG Düsseldorf ZMR 2002, 41 = NZM 2002, 21: Düsseldorfer Flughafenbrand, Schaden durch unsachgemäße Bauarbeiten).

Im Rahmen seiner Verkehrssicherungspflicht und aufgrund seiner Erhaltungspflicht nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB hat der Vermieter während der Mietzeit regelmäßig die ihm zugänglichen Bereiche der Mietsache auf ihre vertragsgemäße und verkehrssichere Beschaffenheit zu kontrollieren (BGH ZMR 1993, 151; BGH ZMR 1957, 305: keine Pflicht, Wasserleitung zur Kontrolle freizulegen; BGH NZM 2006, 538 [BGH 10.05.2006 - XII ZR 124/02] [539] = NJW-RR 2006, 1158 [BGH 10.05.2006 - XII ZR 23/04] : keine Pflicht, verplombten Stromzähler des Energieversorgers zu überwachen) und die Versorgungsanlagen zu warten. Die Verkehrssicherungspflicht verpflichtet zu denjenigen Maßnahmen, die ein umsichtiger und verständiger, in vernünftigen Grenzen vorsichtiger Vermieter für notwendig und ausreichend erachtet, um andere vor Schaden bzw. einer möglichen Verletzung ihrer Rechtsgüter zu bewahren (OLG Düsseldorf NZM 2011, 852 [853]). Der Umfang der Prüfungspflicht richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles. Der Vermieter ist grundsätzlich nicht verpflichtet, die Mietbereiche und ihre Anlagen zu kontrollieren. Es sei denn, die Überprüfung ist gesetzlich vorgeschrieben, vertraglich vereinbart oder aufgrund eines konkreten Anlasses, namentlich einer Mängelanzeige geboten (BGH ZMR 2009, 345 [BGH 15.10.2008 - VIII ZR 321/07] [346] m. Anm. Schläger = NZM 2008, 927 [BGH 15.10.2008 - VIII ZR 321/07] : vierjähriger Prüfturnus nach VDE 0105 nicht ausreichend, Schaden in Mieträumen; BGH ZMR 2011, 938 = WuM 2011, 465 [BGH 01.06.2011 - VIII ZR 310/10] : Vermieter hat ordnungsgemäß installierte Öfen nicht regelmäßig, nur auf besonderen Anlass hin zu untersuchen; OLG Düsseldorf NZM 2011, 852 [853]: fachgerecht installierte Wasser- und Abwasserinstallation erst auf konkreten Anlass zu kontrollieren; OLG Düsseldorf ZMR 2008, 952 = NJOZ 2009, 95 m. abl. Anm. Gsell NZM 2010, 71 [72]; weiter, außerhalb Mieträume OLG Celle ZMR 2009, 683 [OLG Celle 18.03.2009 - 2 U 19/09] = BeckRS 2009, 12782: nicht ausreichend Mängel bekannt; LG Bielefeld ZMR 2010, 687 [LG Bielefeld 29.10.2009 - 6 O 262/09] [688]: keine Prüfungspflicht 4jährig nach DIN VDE 0105; a.A. OLG Saarbrücken NJW 1993, 3077: Prüfungspflicht elektrische Anlagen alle 4 Jahre, Fehlerstromschutzeinrichtungen alle 6 Monate; OLG Düsseldorf ZMR 2000, 377: geringerer Prüfungsumfang für Unterverpächter). Aus einer Umlagefähigkeit von Kosten als Betriebskosten ergibt sich grundsätzlich keine vertragliche Verpflichtung des Vermieters zu regelmäßigen Überprüfungen.

Die Verkehrssicherungspflicht, als vertragliche Nebenpflicht, umfasst räumlich nur die dem gemeinsamen Gebrauch bzw. der gemeinsamen Nutzung überlassenen Einrichtungen. Inhaltlich umfasst sie nach den konkreten Umständen des Einzelfalls die Maßnahmen, die ein umsichtiger und verständiger und in vernünftigen Grenzen vorsichtiger Mensch für notwendig und ausreichend erachtet, um andere vor Schaden zu bewahren (BGH ZMR 2009, 345 [BGH 15.10.2008 - VIII ZR 321/07] [346]: ungewöhnliche oder wiederholte Störungen, insbesondere bei älterer Anlage bieten Anlass zu umfassender Inspektion, Beseitigung Defekt reicht nicht). Der Vermieter darf darauf vertrauen, dass von ordnungsgemäß errichteten und installierten Anlagen keine Gefahr ausgeht (enger BGH ZMR 2009, 345, 346 [BGH 15.10.2008 - VIII ZR 321/07] : im privaten Wohnbereich Gefahr nicht ohne weiteres zu bejahen). Gem. § 536c Abs. 1 Satz BGB sowie aufgrund seiner Obhutspflicht ist der Mieter zur Anzeige verpflichtet. Solange er den Mangel nicht angezeigt hat, bleibt im Mietbereich der Mieter verpflichtet, sich und andere vor Schaden zu bewahren (OLG Düsseldorf ZMR 2008, 952 [953]).

Kein Verschulden trifft den Vermieter, soweit die Mangelursache, die Stör- und Gefahrenquelle außerhalb der Einflusssphäre des Vermieters liegt (BGH NZM 2006, 538 [BGH 10.05.2006 - XII ZR 124/02] [539] = NJW-RR 2006, 1158 [BGH 10.05.2006 - XII ZR 23/04] : verplombten Stromzähler des Energieversorgers; OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 531: Verdunklung unvermeidbar, während Sanierung Gerüst mit Planen und Netzen verhangen – abzulehnen, soweit Baumaßnahmen von Vermieter veranlasst). Das ist der Fall, soweit der Vermieter als Teileigentümer keine Einflussmöglichkeit auf am Gemeinschaftseigentum durchzuführende unvermeidbare Sanierungsmaßnahmen hat (OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 531 = NZM 2000, 282) oder der Mangel auf dem Verhalten Dritter beruht (LG Hamburg ZMR 2003, 490 [LG Hamburg 24.10.2002 - 307 S 196/01] : Garagenmiete, Brandstiftung, kein Ersatz des PKW-Schadens; OLG Frankfurt/M. NZM 1999, 966: nicht vertragsgerechtes Räumen durch Vormieter; bedenklich, durch Vertragsgestaltung vermeidbar.

Der Vermieter muss sich nach § 278 BGB das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen, selbst wenn sie Arbeiten außerhalb der Mietsache ausführen (OLG Hamm MDR 1996, 256 [OLG Hamm 10.10.1995 - 7 U 12/95] ; OLG Hamm NZM 1999, 804 [OLG Hamm 17.02.1999 - 30 U 77/98] : Platzregenschaden bei Umbau bedingter Dachöffnung/Beweislast; OLG Karlsruhe ZMR 1988, 52: Wassereinbruch durch Abbrucharbeiten auf Nachbargrundstück; OLG Düsseldorf ZMR 1999, 391: Wartung Klimaanlage/grobe Fahrlässigkeit). Erfüllungsgehilfen sind die vom Vermieter zu einer Verrichtung an oder in der Mietsache bestellten Personen, wie z.B. Handwerker und deren Hilfspersonen, Hausmeister, Hausverwaltung, Winterdienst. Mangels entsprechender Bestellung haftet der Vermieter nicht nach § 278 BGB für Störungen durch andere Mieter oder ein Verschulden des Untervermieters in gestaffelten Untermietverhältnissen (OLG Düsseldorf ZMR 2004, 669).

Hinsichtlich des ausschließlich dem Mieter überlassenen Bereiches darf der Vermieter darauf vertrauen, dass ihm Mängel nach § 536c BGB angezeigt werden (BGH ZMR 2009, 345 [BGH 15.10.2008 - VIII ZR 321/07] [347] = NJW 2009, 143 [BGH 15.10.2008 - VIII ZR 321/07] ; BGH BGHZ 68, 281; BGH NJW 1977, 1236 = ZMR 1978, 50 [BGH 04.04.1977 - VIII ZR 143/75] ; LG Bielefeld ZMR 2010, 687: Defekt Elektroanlage; LG Hamburg ZMR 1991, 440: Gasexplosion aufgrund defekter Zündsicherung des Gasherdes).

Verzug mit Mangelbeseitigung (§ 536a Abs. 1 3. Fall BGB Verzugshaftung)

Kommt der Vermieter mit der Beseitigung des Mangels in Verzug, ist er dem Mieter zum Ersatz des dadurch entstehenden Schadens verpflichtet (zum Beseitigungsanspruch, zu Verzug). Auf den Zeitpunkt, in dem der Mangel entstanden und ob er vom Vermieter zu vertreten ist, kommt es nicht an. Daher haftet der Vermieter im 3. Fall auch für Mängel, die andere Mieter oder Dritte verursacht haben. Ausgeschlossen bleibt die Haftung für vom Mieter selbst verursachte Mängel.

Sie können daher, da Ihre Fallschilderung auf die gezeigten Voraussetzungen zutrifft, Schadensersatz verlangen.

Der Mieter kann nach § 280 Abs. 1 u. Abs. 3 , § 283 BGB Schadensersatz statt der Leistung oder nach § 284 BGB den Ersatz seiner vergeblichen Aufwendungen verlangen.

Der Vermieter hat den Schaden gem. §§ 536a Abs. 1 , 249 BGB durch Naturalrestitution auszugleichen. Er hat den Mieter so zu stellen, wie er bei vertragsgemäßer Erfüllung, also ohne den Mangel stünde (z.B. LG Essen WuM 1997, 552: zur Beseitigung öffentlich-rechtlichen Gebrauchshindernisses erforderlichen Bescheid beizubringen). Nach dem Zeit- und nicht nach dem Wiederbeschaffungswert (LG Mannheim ZMR 2007, 971 [972] = NJW 2007, 2499 = NZM 2007, 682 [LG Mannheim 14.02.2007 - 4 S 62/06] ; LG Münster WuM 2011, 359) sind sowohl der Mangel- als auch der Mangelfolgeschaden zu ersetzen (BGH NJW 1971, 424 [BGH 09.12.1970 - VIII ZR 149/69] ; BGH NJW-RR 1991, 970 [BGH 05.12.1990 - VIII ZR 331/89] ; LG Köln ZMR 2009, 921, 922: Mangelfolgeschaden nur, wenn Vermieter Schadensursache zu vertreten).

Namentlich kommen folgende Aufwendungsersatz und Schadenspositionen in Betracht:

Ersatz vergeblicher Aufwendungen Einbau neuer Fenster und Heizung (AG Eisenach Urt. v. 18.01.2007 – 54 C 502/03 – Rdn. 43, 53 zit. n. juris),
unter Anrechnung einer Mietminderung der geminderte Gebrauchswert der Mietsache (BGH BGHZ 101, 325 ; LG Köln WuM 1992, 14),
die Kosten der Mangelbeseitigung und Renovierung (AG Bremen ZMR 1998, 234 m. Anm. Rau; a.A. LG Saarbrücken WuM 1991, 91),
die Umzugskosten einschließlich der Aufwendungen notwendiger Deckungsgeschäfte (z.B. Hotelunterbringung; OLG Karlsruhe ZMR 2009, 33 [OLG Karlsruhe 31.05.2006 - 1 U 214/05] [34]; BGH ZMR 2000, 590: Installation PC, neue Karten),
die Mehr- und Vertragskosten bei einer Ersatzanmietung (BGH ZMR 2000, 590 [BGH 15.03.2000 - XII ZR 81/97] : Mietbürgschaft, Maklerkosten; OLG Karlsruhe ZMR 2009, 33 [BGH 18.06.2008 - XII ZR 96/06] [34]: Anspruch erlischt, wenn Mieträume wieder mangelfrei und Mieter Räume nicht wieder bezieht; OLG Düsseldorf WuM 2003, 387: Anmietung Ladenlokal mit größerer Fläche; LG Duisburg WuM 1989, 19),
Ersatz der Renovierungskosten für vom Vermieter übernommene, nicht durchgeführte Schönheitsreparaturen (LG Berlin ZMR 2002, 825),
der durch einen gescheiterten Eintritt eines Dritten in das Mietverhältnis entstandene Schaden (LG Hannover ZMR 1971, 135: Ersatzmieter lehnt wegen Mangel Eintritt ab),
Schäden an den vom Mieter eingebrachten Sachen (BGH ZMR 1968, 170; OLG Hamm DB 1981, 1873; LG Münster WuM 2011, 359: Zeitwert Schränke; LG Mannheim ZMR 2007, 971 = NJW 2007, 2499 = NZM 2007, 682: Schlafzimmereinrichtung durch Schimmel zerstört; LG Köln ZMR 2009, 921 [922]: aufgrund Wasserschaden im Nachbarhaus Schimmelbildung auf Büchern, mangels Verschuldens keine Vermieterhaftung),
Körperschäden, insbesondere Heilungskosten und der Verdienstausfall des Mieters (BGH NJW-RR 1991, 970 [BGH 05.12.1990 - VIII ZR 331/89] ; BGH ZMR 2000, 590 [BGH 15.03.2000 - XII ZR 81/97] ),
Schmerzensgeld ( § 253 Abs. 2 BGB ; KG WuM 2006, 390 [KG Berlin 09.03.2006 - 22 W 33/05] [393]; LG Dresden NZM 2011, 743: Asbestbelastung, Baufathermplatten, Siechtumsangst 20.000 €),
die Kosten für die Beauftragung eines Sachverständigen, soweit der Mangel tatsächlich vorhanden ist und der Mieter die Aufwendungen für erforderlich halten durfte, etwa weil der Vermieter den Mangel bestritten hat (AG Koblenz WuM 1987, 19 [AG Koblenz 17.01.1985 - 14 C 691/83] ; vgl. BGH ZMR 2004, 659; abw. AG Hannover WuM 1999, 363: positive Vertragsverletzung),
der entgangene Gewinn ( § 252 BGB ; BGH NJW-RR 1991, 970 [BGH 05.12.1990 - VIII ZR 331/89] = WPM 1991, 736; BGH ZMR 2000, 590 [BGH 15.03.2000 - XII ZR 81/97] : Verdienstausfall; BGH NZM 2006, 777 [BGH 09.08.2006 - XII ZR 165/05] : Konkurrenzschutzverletzung, Reingewinn; OLG Düsseldorf ZMR 2002, 41 = NZM 2002, 21, KG ZMR 2005, 948: Umsatzeinbuße, Darlegungslast; BGH BGHZ 131, 220 [226] (zu §§ 994 , 996 BGB ) u. AG Hamburg-St. Georg WuM 2006, 302: Arbeitskraft nur Vermögenswert u. ersatzfähig, wenn eigener Marktwert beizumessen; OLG Düsseldorf ZMR 2002, 41 = NZM 2002, 21; KG ZMR 2005, 948: Umsatzeinbuße, Umsatz abzüglich aller Kosten einschließlich Einkommens- oder Gewerbesteuer; str. entgangene Untermiete: LG Mannheim ZMR 1998, 562 [564]: Garantiehaftung mit Zustimmungsvorbehalt abbedungen m. Anm. Schläger).


Aufwendungen, die der Mieter auch bei Mangelfreiheit gehabt hätte, die sich jedoch wegen des Mangels als nutzlos erweisen, kann der Mieter ersetzt verlangen, soweit der Vermieter die Vermutung nicht erschüttert, dass die Aufwendungen bei vertragsgemäßer Beschaffenheit wieder erwirtschaftet worden wären (sog. Rentabilitätsvermutung; BGHZ 99, 182 [198 ff.] = NJW 1987, 831; BGH ZMR 1988, 376 = NJW 1988, 2664; BGH NJW 1997, 2813 [BGH 18.06.1997 - XII ZR 192/95] ; OLG Düsseldorf ZMR 1992, 446).

Es sei denn, der Mieter hatte, etwa aufgrund eines vertraglich vereinbarten Rücktrittsrechts des Vermieters, keine gesicherte Aussicht, dass seine Aufwendungen kompensiert werden ( BGHZ 123, 96 [99 f.] = NJW 1993, 2527). Der Schaden liegt in diesen Fällen in dem Verlust der Kompensationsmöglichkeit. Zu ersetzen ist daher nur das, was zur Wiedererlangung dieser Möglichkeit aufgewendet wird (BGH ZMR 2000, 590 [BGH 15.03.2000 - XII ZR 81/97] : Anmietung einer geringfügig größeren und Einrichtung neuer Praxis an vergleichbarem Standort, nicht dagegen Mehrkosten).

Handelt der Mieter, wie z.B. der Wohnraummieter, nicht mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, kann er nur die Aufwendungen ersetzt verlangen, die er für die Ersatzsache tätigen muss (Kosten für Änderung oder gegebenenfalls Neuanfertigung einer Einbauküche, Schrankwand oder Gardinen; LG Duisburg WuM 1989, 14; vgl. BGH NJW 1991, 2277 [zu § 463 BGB a.F.]).

Bei der Bewertung eines Abzuges »neu für alt« bei einer wenige Jahre alten Wohnungseinrichtung ist zu berücksichtigen, dass die Gegenstände noch lange genutzt werden sollten und nicht zum Verkauf stehen (OLG Celle NJW-RR 1996, 521 [OLG Celle 29.11.1995 - 2 U 210/94] ; LG Mannheim ZMR 2007, 971 [972] = NJW 2007, 2499 = NZM 2007, 682: Bewertung nach Zeit-, nicht nach Wiederbeschaffungswert; LG Münster WuM 2011, 359). Der Vermieter kann einwenden, dass fällige, dem Mieter wirksam übertragene Instandhaltungsmaßnahmen, im Rahmen eines Abzuges neu für alt berücksichtigt werden (LG Berlin NJWE-MietR 1997, 101 = NJW-RR 1997, 265 [LG Berlin 16.08.1996 - 63 S 174/96] : Schönheitsreparaturen).

Ein Mitverschulden des Mieters ist nach § 254 BGB anspruchsmindernd zu berücksichtigen (BGH NJW-RR 1991, 970 [BGH 05.12.1990 - VIII ZR 331/89] ; OLG Düsseldorf ZMR 2005, 707: Swinger-Club in Einfamilienhaus, Zweifel an Genehmigungsfähigkeit bei Vertragsschluss, kein Anspruch auf Investitionsersatz; AG Darmstadt WuM 1980, 8 [AG Darmstadt 20.07.1979 - 38 C 1959/77] : Entstehung Wasserschaden; LG Hamburg WuM 1999, 513 und LG Braunschweig ZMR 1988, 142: Feuchtigkeitsschäden). Ein Mitverschulden kann sich daraus ergeben, dass der Mieter die Beseitigung des Mangels verzögert (vgl. LG Berlin NZM 1999, 118: Mieter sagt Termin mit Handwerkern ab), erschwert oder von einer ihm zumutbaren und aufgrund der besonderen Umstände gebotenen Möglichkeit, den Mangel selbst zu beseitigen bzw. den Schaden zu mindern, insbesondere nahe liegende Notmaßnahmen zu ergreifen, keinen Gebrauch macht (z.B. Abdrehen Haupthahn nach Wasserrohrbruch; BGH WuM 2006, 255: Hochwasserschaden, Schimmelbefall, Mieter unterlässt Anmietung anderer, finanziell zumutbarer Wohnung; LG Mannheim ZMR 2007, 971 [972] = NJW 2007, 2499 = NZM 2007, 682 [LG Mannheim 14.02.2007 - 4 S 62/06] : unzumutbar Abrücken der Möbel von Außenwand über übliche Maß hinaus zur Vermeidung von Schimmel). Ein Mitverschulden bleibt außer Betracht, wenn die Abhilfe riskant, ihr Erfolg ungewiss und ihr Aufwand nicht nur unbedeutend ist (OLG Düsseldorf WuM 2003, 386).

Droht der Mieter nach § 543 Abs. 1 BGB die Kündigung an, spricht sie aber erst nach einer unangemessen langen Frist aus, ist der Schadensersatz nach § 254 BGB auf den Schaden begrenzt, der auch bei rechtzeitiger Kündigung entstanden wäre. Bei der Frage der Angemessenheit ist dem Mieter zwar eine angemessene Überlegungsfrist, i.d.R. zwei bis drei Monate, und hinsichtlich des Beendigungszeitpunktes die Berücksichtigung seiner eigenen Interessen zuzubilligen. Im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht muss er sich jedoch um eine kurzfristige Anmietung einer Ersatzsache bemühen. Der Kündigungsfolgeschaden kann daher nicht ersetzt verlangt werden, falls es dem Mieter möglich und zumutbar war, früher oder billiger adäquate Ersatzräume anzumieten (vgl. BGH WuM 2006, 255). Die Mietdifferenz ist nur für den Zeitraum zu ersetzen, in dem der Mieter das Mietverhältnis nicht hätte vorzeitig beenden können (BGH WPM 1975, 897; WuM 1972, 57; LG Zwickau WuM 2002, 543: zeitlich unbefristet, falls Vermieter Mietverhältnis nicht durch Kündigung hätte beenden können).

Sie können daher durchaus die Kosten für eine Ersatzunterbringung einschließlich der Einlagerung der Möbel vom Vermieter verlangen, da Ihnen ansonsten Obdachlosigkeit droht.

Außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB

Der Mieter kann nach § 543 Abs. 1 Satz 1 , Abs. 2 Nr. 1 BGB das Mietverhältnis fristlos kündigen, wenn der Vermieter dem Mieter den vertragsmäßigen Gebrauch ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder dieser wieder entzogen wird (z.B. KG ZMR 2008, 790 [KG Berlin 20.04.2008 - 8 U 209/07] [791]: mangelhafte Beheizung; OLG Naumburg NJW-RR 1998, 944 [OLG Naumburg 16.12.1996 - 1 U 175/96] und KG NJW-RR 1998, 944 [OLG Naumburg 16.12.1996 - 1 U 175/96] : Einbruchsserie; LG Mannheim NJW-RR 1999, 1023: unzureichende Beleuchtung Kellerwohnung; BGH ZMR 2008 274 [275]: u.U. bei Weigerung an Nutzungsänderungsgenehmigung mitzuwirken; LG Frankfurt/M. NZM 2000, 1053: formelle Baurechtswidrigkeit nicht ausreichend; AG Braunschweig ZMR 2003, 499: Vermieter nimmt vom Mieter nicht mehr benutzte Wohnung eigenmächtig für Renovierungsarbeiten in Besitz).

Ein wichtiger Grund ist nur dann zu bejahen, wenn im Ergebnis der Abwägung der beiderseitigen Interessen es dem Mieter nicht zuzumuten ist, den Ablauf der Kündigungsfrist abzuwarten (OLG Düsseldorf ZMR 2011, 629 [631]: Ungezieferbefall, Dauer, Störungsursachen, Verschulden, Ziele und Motive der Parteien, Prozessverhalten, z.B. willkürliche Mietminderung ohne rechtlichen Grund zu berücksichtigen). Der vorenthaltene oder entzogene Teil muss erheblich sein (LG Hamburg ZMR 2005, 855 [LG Hamburg 07.09.2004 - 311 O 49/04] m.w.N.). Ganz geringfügige Einschränkungen genügen nicht. Das folgt aus dem Sinn und Zweck der Regelung. Die außerordentliche fristlose Kündigung ist ultima ratio. Wertungswidersprüche sind zu vermeiden. Nach § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB bleibt eine unerhebliche Minderung der Tauglichkeit außer Betracht ( Rdn. 87 ff. ). Die Erheblichkeit des Teils ist aufgrund der Umstände des Einzelfalles im Wege der Abwägung entsprechend § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB unter Berücksichtigung etwaiger besonderer Gründe (vgl. § 543 Abs. 3 Nr. 2 BGB ) zu bestimmen.

Bei einer unerheblichen Hinderung des Gebrauchs ist die Kündigung daher nur bei einem besonderen Interesse des Mieters gerechtfertigt (unerheblich: BGH NJW 1970, 1791 [BGH 14.07.1970 - VIII ZR 173/68] : 9 qm großes Zimmer wird bei Wohnfläche von ca. 350 qm vorenthalten; BGH NJW 1987, 377 [BGH 15.10.1986 - VIII ZR 319/85] : gestohlenes Fahrzeug wird nach kurzer Zeit wieder aufgefunden; LG Hamburg ZMR 2005, 855 [856]: Büro, Spülmaschine funktioniert nicht, ein Türelement schwergängig, Türen Einbauküche hängen). Das besondere Interesse kann sich bei objektiv unerheblichen Behinderungen aus dem vereinbarten Verwendungszweck oder zugesicherten Eigenschaften ergeben (OLG München NJW-RR 1991, 975: Formaldehydkonzentration in Wohnraum; OLG Köln NJW 1972, 1814: Zugang zu Straßenkiosk infolge mehrjähriger Bauarbeiten erheblich erschwert).

Die Kündigung ist erst zulässig, wenn eine dem Vermieter gesetzte angemessene Frist zur Abhilfe erfolglos abgelaufen ist ( § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB ). Eine Mangelanzeige nach § 536c BGB setzt die Frist nicht in Lauf. Der Mieter muss Abhilfe verlangen. Dabei genügt es, das er deutlich zu erkennen gibt, dass er den eingetretenen Zustand nicht hinnehmen will (LG Berlin ZMR 2000, 176). Die zu beseitigende Gebrauchsstörung ist genau zu bezeichnen (OLG Naumburg ZMR 2000, 381 [OLG Naumburg 30.06.1999 - 6 U 92/98] ). Der Mieter kann auf eine behördliche Verfügung verweisen, soweit diese eine Frist zur Beseitigung des Mangels enthält (BGH WPM 1983, 660). Die Kündigung kann erst nach erneuter Fristsetzung und fruchtlosem Fristablauf erklärt werden, wenn mit der Fristsetzung eine andere Maßnahme als die Kündigung angedroht wurde (Mietminderung angedroht, § 242 BGB widersprüchliches Verhalten: OLG Dresden GuT 2007, 438 [443]; OLG Hamm NJW-RR 1991, 1035; AG Hamburg-Barmbek ZMR 2012, 359 [360]).

§ 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB erfordert keine Ablehnungsandrohung. Der Mieter sollte sich auf die Fristsetzung beschränken.

Die Länge der Frist richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles . Maßgebend sind namentlich Art und Umfang der Gebrauchsbeeinträchtigung und der erforderlichen Beseitigungsmaßnahmen. Hinsichtlich der Beseitigungsmaßnahmen ist sowohl der tatsächliche als auch ein etwaiger rechtlicher Aufwand zu berücksichtigen (z.B. Einholung Sondernutzungserlaubnis für Gerüstgestellung oder Zustimmung der Wohnungseigentümergemeinschaft). Der Vermieter muss sich an von ihm bestätigten Abhilfefristen festhalten lassen (BGH NJW 2008, 1216 [BGH 16.01.2008 - VIII ZR 222/06] Rz. 16 zu § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB ; OLG Hamburg ZMR 2001, 25 = NZM 2001, 131 [OLG Hamburg 21.07.2000 - 4 U 238/99] ; anders: OLG Naumburg ZMR 2000, 381: Vermieter verschiebt Fertigstellungstermine, keine Fristsetzung Mieter). Im Einzelfall kann ein gestuftes Vorgehen nach provisorischen Schutzmaßnahmen und endgültiger Beseitigung geboten sein (OLG Düsseldorf ZMR 1999, 26: 14 Tage ausreichend bei Dachundichtigkeit).
Die Fristsetzung ist entbehrlich , wenn eine Frist offensichtlich keinen Erfolg verspricht ( § 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BGB ). Das ist namentlich der Fall, wenn der Vermieter die Beseitigung des Mangels ernsthaft und endgültig verweigert (BGH NJW 1976, 796 [BGH 22.10.1975 - VIII ZR 160/74] ), die Abhilfe innerhalb einer angemessenen Frist unmöglich erscheint (BGH ZMR 2009, 681 [BGH 29.04.2009 - VIII ZR 142/08] : Flächenabweichung; OLG Brandenburg NJWE-MietR 1997, 224: Baulärm; OLG Karlsruhe ZMR 1988, 223: Wohnmobil; LG Köln ZMR 2012, 625: Einzimmerappartement, Trocknungsgeräte zu Behebung Wasserschaden müssen noch 1 ½ Monate laufen; AG Köln WuM 2003, 145: Prostitution im Wohnhaus; OLG Köln WuM 1998, 152: mit fristgebundener Zwangsmittelandrohung versehene Ordnungsverfügung, Vermieter kann als Wohnungseigentümer zu keiner Versammlung einladen oder nur mit für Mieter unzumutbar langer Ladungsfrist; Scheffler NZM 2003, 17: Flächenabweichung), trotz wiederholter Abhilfe der Mangel immer wieder auftritt, ständig neue Mängel auftreten oder die Beseitigung nur unter dem Mieter nicht zumutbaren Bedingungen möglich ist (OLG Brandenburg NJWE-MietR 1997, 224; OLG Düsseldorf ZMR 1991, 299: Kopiergerät, unzumutbarer Zeitaufwand). Muss der Mieter mit einer ihm langfristig und wiederholt ernsthaft angekündigten Gebrauchsentziehung rechnen, kann sich der Vermieter nicht darauf berufen, dass der Mieter freiwillig oder vertragswidrig ausgezogen sei, wenn der Mieter unmittelbar vor dem Zeitpunkt der Gebrauchsentziehung in eine zwischenzeitlich angemietete Mietsache ausweicht (OLG Brandenburg NJWE-MietR 1997, 224).
Der Mieter hat in der Kündigungserklärung nicht darzulegen, dass ihm die Fortsetzung des Mietverhältnisses unzumutbar ist (BGH ZMR 2009, 681 [BGH 29.04.2009 - VIII ZR 142/08] [682]: Wohnraum; BGH ZMR 2007, 147 [149] = NJW 2007, 147 [BGH 18.10.2006 - XII ZR 33/04] Rz. 10: Gewerbe). Die Kündigungserklärung kann bereits mit der Fristsetzung zur Abhilfe verbunden werden, wenn der Vermieter den Eintritt der bedingt, für den Fall des erfolglosem Ablaufs erklärten Kündigung allein in der Hand hat (OLG Hamburg ZMR 2001, 25 = NZM 2001, 131 [OLG Hamburg 21.07.2000 - 4 U 238/99] ). Abhilfe und Kündigung sind quasi akzessorisch. Nur die Mängel, deren Abhilfe unter Fristsetzung, soweit nicht entbehrlich, verlangt wurde, können die spätere Kündigung rechtfertigen (OLG Naumburg ZMR 2000, 381 [OLG Naumburg 30.06.1999 - 6 U 92/98] ).

Das Kündigungsrecht ist gem. § 242 BGB ausgeschlossen , falls der Mieter die Mietsache nicht mehr gebrauchen will (OLG Celle ZMR 2002, 187; LG Münster ZMR 2009, 761: Nutzung aus Gründen in Person des Mieters endgültig aufgegeben bevor Mangel bemerkt), der Mieter die Störung des vertragsgemäßen Gebrauchs zu vertreten hat (BGH ZMR 1998, 211 = MDR 1998, 207 [BGH 26.11.1997 - XII ZR 28/96] : Brand), die Fertigstellung der Mietsache verzögert, ihm obliegende Mitwirkungshandlungen verweigert (OLG Düsseldorf ZMR 1993, 522: Abschluss Gaslieferungsvertrag), die Mietsache erst nach seinen Vorstellungen umgebaut worden war (BGH NJW 1970, 1791 [BGH 14.07.1970 - VIII ZR 173/68] ; OLG Naumburg ZMR 2000, 381) oder der Vermieter an der Behebung des Mangels gehindert ist (AG Hamburg-Barmbek ZMR 2012, 359 [360]: für Dauer einvernehmlich angestrengten selbständigen Beweisverfahrens, neuerliche Frist erst nach Beendigung setzbar).
Die Kündigung ist in entsprechender Anwendung des § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB ausgeschlossen, wenn der Gebrauch nach Fristablauf, aber vor Zugang der Kündigung wieder gewährt, namentlich der Mangel beseitigt wird. Die Kündigungsvoraussetzungen, zu denen auch die Nichtgewährung des Gebrauchs gehört, müssen im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (noch) vorliegen (KG ZMR 2008, 790 [KG Berlin 20.04.2008 - 8 U 209/07] [792]). Hat der Vermieter mit der Beseitigung lediglich begonnen, wird dadurch das Kündigungsrecht bei Fristablauf nicht ausgeschlossen (OLG Düsseldorf ZMR 1995, 351). Hilft der Vermieter dem Mangel erst nach Zugang der Kündigung ab, wird die Kündigung nicht hinfällig (OLG Hamburg ZMR 2001, 25 = NZM 2001, 131 [OLG Hamburg 21.07.2000 - 4 U 238/99] : Abhilfe ein Tag nach Fristablauf). Bezieht der Mieter die Räume in Kenntnis des Mangels und lässt er sich eine Minderung gewähren, so hat er, bevor er kündigt, zunächst den Erfolg der Mangelbeseitigungsmaßnahmen abzuwarten (LG Köln NZM 1999, 968: Entfeuchtung).
Das Kündigungsrecht erlischt nach § 314 Abs. 3 BGB , wenn der Mieter nicht in angemessener Zeit seit Kenntnis des Grundes kündigt (BGH NZM 2011, 32 [BGH 13.04.2010 - VIII ZR 206/09] : 9 Monate zu lange, neue Fristsetzung erforderlich, ob § 314 BGB für Wohnraum anwendbar offen gelassen; BGH NZM 2007, 400 [BGH 21.03.2007 - XII ZR 36/05] : vier Monate angemessen; BGH WPM 1967, 515; BGH ZMR 2000, 666 [BGH 31.05.2000 - XII ZR 41/98] ; OLG Celle ZMR 1995, 298; OLG Düsseldorf NZM 2008, 281 [BGH 16.01.2008 - VIII ZR 254/06] [283]: Einzelfall, knapp über 2 Monate angemessen; LG Berlin NZM 2002, 214 [LG Berlin 28.08.2000 - 62 S 108/00] : zu lang 2 Monate nach Ablauf der Mangelbeseitigungsfrist). Die Angemessenheit, die Länge der Ausschlussfrist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab (LG Itzehoe ZMR 2010, 363 [364]: i.d.R. 4-5 Monate; LG Lübeck ZMR 2001, 282: zurückgehende Schadstoffbelastung, 3 Monate Besserung abwarten, 1 Monat Überlegung; OLG Karlsruhe ZMR 2001, 799 [OLG Karlsruhe 28.01.1999 - 9 U 148/97] : längerer Zeitraum, wenn Mangel zwischen Parteien jahrelang streitig; sehr weit KG ZMR 2008, 790 [KG Berlin 20.04.2008 - 8 U 209/07] [792]: fast 2 Jahre, Mängelbeseitigungsbemühungen).

Hieraus folgt, dass Sie den Vertrag auch fristlos kündigen können.
Sie sollten wie beschrieben, den Mietvertrag fristlos kündigen und vom Vermieter dann Schadenersatz verlangen. Für den Fall, dass Sie Ihre alte Wohnung nicht behalten können, sollten Sie sich schnellstmöglich um einen Ersatzwohnraum kümmern. Die Mehrkosten können Sie dann wie oben beschrieben ebenfalls als Schadenersatz geltend machen.
Sollte wider Erwarten die Wohnung bezugsfertig werden, wäre das Problem vordergründig gelöst. Für den Fall, dass Sie in der alten Wohnung weiter Miete zahlen müssten, wäre auch dies dann eine Schadensposition, wenn Sie trotzdem einziehen könnten.
Ich würde daher dazu raten, wie beschrieben vorzugehen und die fristlose Kündigung androhen, wenn die Bezugsfertigkeit nicht zum vereinbarten Termin gegeben sein sollte. Gleichzeitig würde ich schon jetzt die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen anmelden, um dem Vermieter den Ernst der Lage zu verdeutlichen.
Achten Sie bitte darauf, dass Sie Ihre Schreiben an den richtigen Vermieter schicken, es muss derjenige sein, der im Mietvertrag genannt ist.



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