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Keine Lieferung des bestellten Sattels - Leihsattel verletzt Pferd

Online-Rechtsberatung von Rechtsanwalt Roland Hoheisel-Gruler
Stand: 12.09.2014

Frage:

Es wurde vor Monaten auf mein junges Pferd (6 J.) ein neuer Sattel bestellt, der lt. Sattlerin innerhalb von 4-6 Wochen, nach Auftrag, geliefert wird. Der Sattel ist nicht "von der Stange". Nach mehrmaligem Nachfragen nach der Lieferung des Sattels wurde die Sattlerin pampig und sie könne auch nicht wissen, wann der Sattel geliefert wird.
Nun ist folgender Fall eingetreten: Sie hat mir vor Monaten einen "Leihsattel" auf mein Pferd "angepasst". Aufgrund dieses Leihsattels hat mein Pferd nun einen atrophierten Rückenmuskel und ist mehrere Monate nicht mehr reitbar, weil zu lang von den Sattelkissen her und extrem komplizierte Sattellage. Nun habe ich eine Bescheinigung und Rechnung der Tierärztin, dass der Sattel zu lang war und auch eine weitere Sattlerin bestätige mir, dass der Sattel nicht passte. Nun würde ich gerne noch einen weiteren Termin mit einer Physiotherapeutin abwarten, der am 22.09. stattfindet und sie begutachtet auch mein Pferd und welcher Sattel passen würde. Was mache ich nun mit dem bestellten Sattel (der weder bei mir bis dato eingetroffen ist noch ich eine Sattelbestelllung unterschrieben habe)? Was tun, wenn meinem Pferd kein Dressursattel passt, sondern ein anderes Modell (Western, Wanderreitsattel)

 

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Antwort:

Sie haben sich an mich gewandt, weil es bei Ihnen um den von Ihnen bestellten Sattel geht. Ein zwischenzeitlich zur Verfügung gestellter Sattel hat Ihrem Pferd nicht gepasst, das Tier musste deswegen ärztlich behandelt werden.

Sie haben in diesem Zusammenhang zwei Fragen:

Was machen Sie nun mit dem bestellten Sattel?
Hier ist zunächst zu prüfen, ob überhaupt ein wirksamer Werkvertrag vorliegt. Sie haben geschrieben, dass Sie keine Bestellbestätigung unterschrieben haben. Ihre Sachverhaltsschilderung geht aber davon aus, dass Sie den Sattel bestellt haben und die Lieferung schon mehrfach angemahnt haben.
Im Folgenden wird daher davon ausgegangen, dass ein wirksamer Vertrag vorliegt.
Sie haben einen bestimmten Sattel zur Anfertigung bestellt. Dieser ist nicht von der Stange – also wohl auf Ihr Pferd angepasst.

Zuerst möchte ich die Frage beantworten, was passiert, wenn der bestellte Sattel nun doch nicht passen sollte, weil sich im Nachhinein herausstellt, dass das Pferd einen anderen Sattel braucht. Sie nannten hier als Beispiel Western oder Wanderreitsattel anstelle des Dressursattels.
Hier verhält es sich so, dass Sie für die Art und Weise des Sattels selbst verantwortlich sind, es sei denn, die Sattlerin sei beauftragt worden, hier einen ganz speziellen auf dieses Pferd abgestimmten Sattel zu entwerfen und zu fertigen. Wenn Sie aber einen Dressursattel gewünscht und beauftragt haben, so ist das letztlich Ihr Risiko.
Etwas anderes könnte nur gelten, wenn Sie nachweisen könnten, dass die Sattlerin hier einen Fehler bei der Beratung zur Auswahl des Sattels gemacht hat und von ihr auch eine spezielle Beratungsleistung geschuldet worden wäre, dies also auch zusätzlich vereinbart gewesen wäre. Davon ist aber nicht die Rede. Sie schreiben nur, es habe sich um einen Sattel „nicht von der Stange“ gehandelt.
Ihre Rechte richten sich daher nach §§ 631 ff. BGB:

Das bedeutet, dass Sie den Anspruch darauf haben, einen mangelfreien Sattel geliefert zu bekommen. Sollte dieser Sattel also mängelbehaftet sein – und dazu gehört auch, dass er nicht passt – dann können Sie Nachbesserung verlangen.

Zunächst ist also zu prüfen, ob sich die Sattlerin mit der Lieferung in Verzug befinden könnte. Ihnen wurde nur eine ungefähre Lieferzeit angegeben, die aber bereits verstrichen ist.
Zur Verzugsetzung gehört aber Nichtleistung trotz Fälligkeit und Mahnung. Eine ernstgemeinte Mahnung steht aber wohl noch aus.
Sollte der dann gelieferte Sattel Mängel aufweisen, können Sie Nachbesserung verlangen. Gegebenenfalls könnten Sie auch vom Vertrag zurücktreten.

Soweit es sich um einen Werkvertrag handelt, könnten Sie auch einfach den Vertrag kündigen. Das folgt aus § 649 BGB. Hier müssen Sie aber aufpassen, weil Sie dann dem Unternehmer, also der Sattlerin Geld schulden.
§ 649 gestattet es dem Besteller, das Vertragsverhältnis nach Belieben durch eine sog „freie‟ Kündigung zu beenden. Damit trägt der Gesetzgeber dem für Austauschgeschäfte (insbes Kauf) eigentlich systemwidrigen Gedanken Rechnung, dass der Besteller frei darüber entscheiden können soll, ob er die vom Unternehmer nach seinen Wünschen und Vorgaben herzustellende Leistung noch will. Diese weitreichende Dispositionsfreiheit des Bestellers ist für den Unternehmer hinnehmbar, weil er durch § 649 2 den Anspruch auf die vertragliche Vergütung behält und sich nur seine durch die Kündigung ersparten Aufwendungen sowie anderweitigen Erwerb anrechnen lassen muss. Die Regelung ist also darauf angelegt, die im Vertragsschluss repräsentierten Äquivalenzerwartungen der Vertragsparteien (s § 631 ) in das durch die Kündigung nach allg Grundsätzen entstehende Abwicklungsverhältnis zu transportieren. Vor diesem Hintergrund spielt § 649 insbes im Bauvertragsrecht eine große Rolle. Denn gerade dort können die Unwägbarkeiten eines oft komplexen Baugeschehens für den dann regelmäßig auf längere Zeit an den ausführenden Unternehmer gebundenen Besteller in vielfältiger Weise Anlass bieten, von der weiteren Ausführung der Bauleistung Abstand zu nehmen und sich vom Vertrage zu lösen

Der Besteller ist in der Ausübung des Kündigungsrechtes nach § 649 wirklich „frei‟. Die Kündigungsmöglichkeit besteht neben anderen Beendigungstatbeständen, etwa der Kündigung aus wichtigem Grund nach allg Regeln oder gem § 650 (Kostenanschlag), die gleichwohl für den Besteller wegen der für ihn im Verhältnis zu § 649 2 günstigeren Folgen für die Vergütung nicht obsolet sind.
Neben denen der Kündigung kommen als weitere Beendigungsgründe das Erlöschen der wechselseitigen Leistungspflichten durch Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit gem §§ 275, 326 I, darüber hinaus der Rücktritt gem §§ 323, 324 oder nach § 313 III 1 in Betracht. Auch die Geltendmachung von Schadensersatz statt der ganzen Leistung beendet die wechselseitigen vertraglichen Leistungspflichten für die Zukunft (vgl § 281 V). Der Unternehmer kann demggü nur aus wichtigem Grund kündigen, wenn ein solcher vorliegt (hierzu: BGH NJW-RR 06, 1309 [BGH 13.06.2006 - X ZR 167/04]). Darüber hinaus kann er bei Mitwirkungspflichtverstößen des Bestellers gem § 643 und bei Ausbleiben der verlangten Bauhandwerkersicherheit nach § 648a V 1 die Aufhebung des Vertrages herbeiführen.

Für die Wirksamkeit der Kündigung nach § 649 gelten die allg Grundsätze. Erforderlich ist eine Kündigungserklärung, die dem Unternehmer zugehen muss. Sie bedarf keiner Form und kann deshalb grds auch konkludent erfolgen (Palandt/Sprau § 649 Rz 2). Allerdings muss der Besteller klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass er den Vertrag vorzeitig beenden will; der Verwendung des Begriffes „Kündigung‟ bedarf es hierfür nicht (Ingenstau/Korbion/Vygen Teil B, §§ 8 und 9 Rz 6). Die Kündigung ist ein Gestaltungsrecht und deshalb bedingungsfeindlich (Ingenstau/Korbion/Vygen Teil B, §§ 8 und 9 Rz 6). Sie kann wirksam nur „bis zur Vollendung des Werkes‟ erklärt werden.
Das ist in erster Linie bei vollständiger Fertigstellung der Werkleistungen iSd § 646 (AnwK/Raab § 649 Rz 8), uU auch bei Vorhandensein von Mängeln der Fall, wenn diese nicht mehr behoben werden können (MüKo/Busche § 649 Rz 11; RGRK/Glanzmann § 649 Rz 2). Nach zutreffender Auffassung entfällt die Kündigungsmöglichkeit des § 649 mit der Abnahme (BGH BauR 1975, 280; Ingenstau/Korbion/Vygen Teil B Vor §§ 8 und 9 Rz 5), und zwar auch dann, wenn die Werkleistungen in diesem Zeitpunkt mit (behebbaren) Mängeln behaftet sind (AnwK/Raab § 649 Rz 8; BaRoth/Voit § 649 Rz 3; aA: MüKo/Busch § 649 Rz 11; Erman/Schwenker § 651 Rz 8).

Inhaltlich unterliegt die freie Kündigung grds keiner Beschränkung. Sie kann sich nur auf einen Teil der geschuldeten Leistung beziehen (Staud/Peters/Jacoby § 649 Rz 20). Streitig ist, ob die Teilkündigung stets (so Lang BauR 06, 1956, 1957; Werner/Pastor Rz 1717) oder – vorzugswürdig – nur dann zulässig ist, wenn sie dem Unternehmer nach den Umständen des Einzelfalles zugemutet werden kann (vgl Staud/Peters/Jacoby § 649 Rz 20; BaRoth/Voit § 649 Rz 7). Teilweise wird in Anlehnung an III VOB/B auch für die freie Kündigung gefordert, dass die Teilkündigung sich auf einen in sich abgeschlossenen Teil der vertraglichen Leistung beziehen muss (OLG München BauR 08, 1474; vgl Leidig/Hürter NZBau 09, 106). Das erscheint mit Rücksicht auf die strengen Voraussetzungen, nach denen sich eine „in sich abgeschlossene Teilleistung‟ gem § 8 III VOB/B ergeben kann (grundl BGH NJW 09, 3717 [BGH 20.08.2009 - VII ZR 212/07]), nicht gerechtfertigt.

Die wirksam erklärte Kündigung beendet den Vertrag für die Zukunft. Der Unternehmer muss das Werk nicht fertig stellen, kann aber hinsichtlich der bis zur Kündigung vertragsgerecht erbrachten Leistungen (Teil-)Abnahme verlangen (BGH BauR 03, 689). Durch die wirksame Kündigung erlischt das Recht des Unternehmers aus § 632a, Abschlagszahlungen auf den Werklohn verlangen zu dürfen (Hamm BauR 02, 1105, 1106); er muss schlussrechnen und eine auf Abschlagszahlungen gerichtete Klage dementspr umstellen (vgl BGH NJW-RR 87, 724 [BGH 26.02.1987 - VII ZR 217/85]; BGH BauR 00, 1482). Hinsichtlich der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen stehen dem Besteller die allg Sachmängelrechte weiterhin zu; der Auftragnehmer ist andererseits durch die Kündigung nicht gehindert, verlangte Nachbesserungsarbeiten auszuführen, um seine bis zur Kündigung erbrachten Leistungen in einen vertragsgerechten Zustand zu bringen (BGH BauR 89, 462; Ingenstau/Korbion/Vygen Teil B, § 8 und 9, Rz 8).

Nach wirksamer Kündigung kann der Unternehmer grds die vereinbarte Vergütung beanspruchen – § 649 2 Hs 1. Er muss sich aber hinsichtlich der noch nicht erbrachten Leistungen ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb anrechnen lassen – § 649 2 Hs 2. Hieraus ergeben sich für den gekündigten Werkvertrag besondere Anforderungen an eine nachprüfbare, im Prozess schlüssige Abrechnung der Vergütung, weil die durch § 649 vorgezeichnete Unterscheidung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen den Unternehmer – wenn er sich nicht auf eine Vergütung nur für geleistete Arbeit beschränken will – dazu zwingt, seine Schlussrechnung in zwei Teile zu untergliedern.
Diese muss zum einen nachvollziehbar erkennen lassen, welche Leistungen er erbracht hat und welche Vergütung er hierfür auf der Grundlage der vertraglichen Preisabsprachen beansprucht. Im zweiten Teil der Rechnung sind dann gesondert in entspr Weise die nicht erbrachten Leistungen mit den ihnen zuzuordnenden ersparten Aufwendungen und dem anderweitigen Erwerb prüffähig darzulegen (Zum Ganzen: BGH BauR 02, 1403, 1404; BauR 00, 726; NJW 99, 2036). Sodann ist es Sache des Gerichts, ggf im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO (Saarbr IBR 08, 426 [OLG Saarbrücken 18.12.2007 - 4 U 363/05]) zu ermitteln, in welcher Höhe die Werklohnforderung des Unternehmers in der Sache gerechtfertigt ist (BGH BauR 07, 1753 = NJW-RR 06, 1455).

Die og Abrechnungsgrundsätze führen weitergehend dazu, dass der Unternehmer die vertraglich vereinbarten Preise den tatsächlich erbrachten und den kündigungsbedingt nicht erbrachten Leistungen zuordnen muss. In welcher Weise das zu geschehen hat, hängt vom vertraglichen Preisgefüge entscheidend vom Vertragstyp ab (iE dazu: § 631 Rn 38 ff).

Beim gekündigten Einheitspreisvertrag folgt die Abrechnung der erbrachten Leistungen im Wesentlichen den Grundsätzen, die auch für den vollendeten Vertrag zu gelten haben. Vergütungspflichtig sind die erbrachten Massen und Mengen, die den einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses zuzuordnen und mit den hierfür vereinbarten Einheitspreisen zu multiplizieren sind. Das führt für nur teilweise ausgeführte Leistungspositionen uU zu Schwierigkeiten, weil der Unternehmer dann jedenfalls auf einen entspr Einwand des Bestellers konkret darlegen muss, aus welchen tatsächlichen Umständen sich die von ihm in Ansatz gebrachten Mengen und Massen ergeben. Das wird in aller Regel nur gelingen, wenn er rechtzeitig ein – im besten Falle gemeinsames (vgl § 14 Nr 2 1 VOB/B) – Aufmaß genommen hat.

Die soeben erläuterten Abrechnungsgrundsätze gelten im Ausgangspunkt auch für den Pauschalpreisvertrag. Maßgebend sind die vertraglichen Preise, die tätigkeitsbezogen auf die erbrachten Leistungen umgelegt werden müssen. Die Höhe der Vergütung ist also nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu ermitteln (BGH BauR 02, 1403, 1404; BauR 00, 726; NJW 99, 2036; NJW 77, 733). Der Unternehmer muss folglich in einem ersten Schritt durch Aufmaß die erbrachten Teilleistungen ermitteln und die hierfür geschuldete Vergütung sodann aus dem Pauschalpreis „herausrechnen‟.
Beim Detail-Pauschalvertrag (dazu § 631) bereitet das zumeist keine besonderen Schwierigkeiten. Der Auftragnehmer kann dann nämlich idR auf sein Einheitspreisangebot zurückgreifen und nach den dort kalkulierten Einheitspreisen abrechnen. Er muss dann nur noch den üblicherweise in die Pauschale eingerechneten Nachlass prozentual vom Einheitspreis abziehen. Probleme entstehen immer dann, wenn im Ergebnis Massenmehrungen oder -minderungen entstanden sind, die – anders als beim Einheitspreisvertrag – beim Pauschalpreisvertrag zu keiner Veränderung des Vertragspreises führen (s § 631). Dann dürfen sich solche Umstände auch beim gekündigten Pauschalpreisvertrag hinsichtlich der nur teilweise erbrachten Leistungen nicht zu Gunsten einer Vertragspartei auf das Preisgefüge auswirken. Der Unternehmer darf in einem solchen Fall also nicht einfach die durch Aufmaß ermittelten Massen mit den von ihm kalkulierten Einheitspreisen multiplizieren und dann den prozentualen Abschlag abziehen, sondern er muss die erbrachte Teilleistung unter Beibehaltung des Preisgefüges „bewerten‟ (BGH NJW 96, 3270 [BGH 04.07.1996 - VII ZR 227/93]).
Haben die Parteien einen (komplexen) Global-Pauschalvertrag geschlossen (s § 631 Rn 41 f), dem kein verwertbares Einheitspreisangebot des Auftragnehmers zugrunde liegt, bereitet die ioS preisbezogene Bewertung der erbrachten Leistungen zusätzliche Schwierigkeiten, weil sich aus den Vertragsunterlagen nicht ergibt, welche Leistungen mit welchem Wert für die Preisbildung in Ansatz gebracht worden sind. Dann bleibt dem Auftragnehmer oft nichts anders übrig, als zum Zwecke der Abrechnung nachträglich Leistungspositionen zu bilden (vgl hierzu insbes BGH NJW 99, 2036 [BGH 11.02.1999 - VII ZR 91/98]) und seine für die Preisbildung maßgebliche Kalkulation offen zu legen.
Nicht erbrachte Leistungen.
Im Grundsatz erhält der Unternehmer nach freier Kündigung des Vertrages durch den Besteller die volle vertragliche Vergütung – § 649 2 Hs 1. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt – § 649 2 Hs 2. Für erbrachte Leistungen kommen solche Abzüge nicht in Betracht. Deshalb muss der Unternehmer, der auch für nicht erbrachte Leistungen eine Vergütung beanspruchen will, seine Abrechnung dementspr aufgliedern und von der nach obigen Grundsätzen ermittelten Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb abziehen. Maßgebend ist auch insoweit das vertragliche Preisgefüge, dh, die ersparten Aufwendungen und der anderweitige Erwerb müssen vertragsbezogen den einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses oder – falls nicht vorhanden – den vom Unternehmer aufzuschlüsselnden Teilen zugeordnet werden (BGH BauR 96, 846). Soweit die geschuldete Vergütung auf den nicht erbrachten Teil des Werkes entfällt, ist nach der Rspr des BGH (VII. Zivilsenat) keine Umsatzsteuer in Ansatz zu bringen (BGH BauR 08, 506, 507).

Erspart sind Aufwendungen, die der Auftragnehmer bei Ausführung des Vertrages hätte machen müssen, aber aufgrund der Kündigung nicht mehr machen muss. Es kommt auf die tatsächlichen Einsparungen (BGH NJW-RR 99, 1464 [BGH 24.06.1999 - VII ZR 342/98]) an, zu denen der Unternehmer im Streitfall nachprüfbar vortragen muss. Als solche kommen zunächst auftragsbezogene Material- und Gerätekosten in Betracht. Insoweit gehören angelieferte, aber im Zeitpunkt der Kündigung noch nicht eingebaute Bauteile und Materialien nicht zu den vom Unternehmer erbrachten Leistungen (BGH NJW 95, 1837 [BGH 09.03.1995 - VII ZR 23/93]) und müssen schon deshalb nicht vergütet werden. Aufwendungen für auftragsbezogen fremdbeschafftes Material und Gerät sind erspart und bleiben vergütungslos, wenn noch nicht bestellt war oder die Bestellung storniert werden kann. Eventuelle Stornokosten sind dann allerdings nicht erspart und müssen vergütet werden (Ingenstau/Korbion/Vygen Teil B, § 8 Nr 1 Rz 54). Kann das Material anderweitig verwendet werden, so sind die hierfür angefallenen Aufwendungen erspart (Ingenstau/Korbion/Vygen Teil B, § 8 Nr 1 Rz 54). Soweit bereitgestelltes Gerät oder fertige Bauteile auf anderen Baustellen Verwendung finden können, muss sich der Unternehmer den dort eingesparten Aufwand uU als anderweitigen Erwerb anrechnen lassen (Ingenstau/Korbion/Vygen Teil B, § 8 Nr 1 Rz 54).

Die auftragsbezogenen Aufwendungen für kündigungsbedingt nicht eingesetztes Personal sind erspart. Wird das nicht eingesetzte Personal anderweitig eingesetzt, können sich weitere Abzüge für anderweitigen Erwerb ergeben (BGH NJW 00, 653 [BGH 28.10.1999 - VII ZR 326/98]). Hätte der Unternehmer weiteres Personal einstellen müssen, um den Auftrag vertragsgerecht ausführen zu können, sind die hierfür zu kalkulierenden Aufwendungen erspart (BGH BauR 00, 126; BauR 02, 510).

Böswillig unterlassen ist der anderweitige Erwerb, wenn der Unternehmer den Besteller bewusst schädigen will oder er es sich zumindest in einer gegen Treu und Weise verstoßenden Weise zu Nutze macht, untätig zu bleiben (Ingenstau/Korbion/Vygen Teil B, § 8 I Rz 68). Das gilt nicht nur in den Fällen, in denen der Unternehmer mögliche Ersatzaufträge nicht annimmt, sondern überhaupt immer, wenn er sich entgegenhalten lassen muss, böswillig Kosteneinsparungsmöglichkeiten nicht wahrgenommen zu haben (Ingenstau/Korbion/Vygen Teil B, § 8 I Rz 69).

Aus den vorstehenden Ausführungen erhellt sich unschwer, dass die Anforderungen an die Darlegung eines kündigungsbedingten Vergütungsanspruchs hoch sind. Um dem gekündigten Unternehmer die Abrechnung zu erleichtern, enthält 3 eine widerlegbare Vermutung (BTDrs 16/511 18) des Inhalts, dass dem Unternehmer 5 % der auf den nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden Nettovergütung zu stehen. Der Rest gilt als ersparte Aufwendungen und anderweitiger Erwerb. Voraussetzung für den Anspruch auf die Pauschale von 5 % ist, dass der Unternehmer die auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallende Vergütung darlegt. Denn Bemessungsgrundlage für die Pauschale ist nur der Teil der vereinbarten Vergütung, der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfällt (BGH, Urt v 28.7.11 – VII ZR 45/11, Rz 15 ff). Es bleibt also auch im Anwendungsbereich des 3 dabei, dass den Unternehmer die sekundäre Darlegungslast für die Verteilung seiner Vergütung auf erbrachte und nicht erbrachte Leistungen trifft (s Rn 22); erleichtert ist lediglich die Darlegungsverpflichtung zur Höhe der Ersparnis und des anderweitigen Erwerbs (BGH, Urt v 28.7.11 – VII ZR 45/11, Rz 17). Beiden Vertragsparteien bleibt es unbenommen, eine höhere bzw niedrigere Vergütung nachzuweisen (BGH BauR 11, 1331 [BGH 05.05.2011 - VII ZR 181/10] Rz 28). 3 ist kein Leitbild für die Vereinbarung von Vergütungspauschalen im Falle einer freien Kündigung (BGH BauR 11, 1331 [BGH 05.05.2011 - VII ZR 181/10] Rz 27 ff). Die Parteien können rechtswirksam anderweitige Pauschalierungsvereinbarungen treffen, in den durch §§ 307 ff (insbes § 308 Nr 7a) Grenzen auch in AGB (BGH BauR 11, 1331 Rz 28 – Pauschale von 15 %; Kniffka/Schmitz Bauvertragsrecht § 649 Rz 136 ff). § 309 Nr 12 steht entgegen anderer Auffassung (Staud/Peters/Jacoby § 649 Rz 39) nicht entgegen, weil 3 keine Beweislastregel zugunsten des Bestellers enthält (BGH BauR 11, 1873; BauR 11, 1331 [BGH 05.05.2011 - VII ZR 181/10] Rz 29; Kniffka/Schmitz Bauvertragsrecht § 649 Rz 142).
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Den Vertragsparteien steht es frei, die Abrechnung des gekündigten Vertrages durch Individualvereinbarungen anderweitig zu gestalten. In der Praxis wird davon oft in der Weise Gebrauch gemacht, dass Vergütungsansprüche für nicht erbrachte Leistungen pauschal abgerechnet werden sollen. Vereinbarungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, mit denen die Vertragsparteien von dem durch § 649 2 vorgegebenen Abrechnungssystem abweichen wollen, halten einer Inhaltskontrolle nach Maßgabe der §§ 307 ff indes nur in engen Grenzen stand. Unwirksam sind Formularklauseln mit denen sich der Unternehmer den vollen Vergütungsanspruch auch für tatsächlich nicht erbrachte Leistungen sichern (BGH NJW 73, 1190 [BGH 16.04.1973 - VII ZR 140/71]) oder den Besteller verpflichten will, tatsächlich nicht angefallene Aufwendungen pauschal zu vergüten (Kobl OLGR 02, 296). In AGB des Bestellers halten Klauseln der Inhaltskontrolle nicht stand, mit denen jegliche Vergütungsansprüche des Unternehmers für nicht erbrachte Leistungen ausgeschlossen werden (BGH BauR 07, 1724 – auch bei einvernehmlicher Vertragsaufhebung auf Initiative des AG; BGHZ 92, 244).

Das Werkvertragsrecht kennt keinen Kündigungstatbestand „aus wichtigem Grund‟. Es verweist den Besteller für die einseitige Beendigung des Vertrages vielmehr in erster Linie auf den Rücktritt (§§ 634 Nr 3, 323, 324), dessen Anwendungsbereich nach neuem Schuldrecht erheblich ausgeweitet ist.
Damit ist dem Besteller freilich oft nicht geholfen, weil er insbes bei umfangreichen Leistungen regelmäßig kein Interesse an einer Rückabwicklung der bereits empfangenen Leistungen hat (vgl § 634 Rn 9 ff). In der Sache geht es deshalb darum, ihm bei Pflichtverstößen des Unternehmers die Möglichkeit zu eröffnen, den Vertrag für die Zukunft beenden zu können, ohne nach § 649 2 auch nicht erbrachte Leistungen vergüten zu müssen (vgl AnwK/Raab § 634 Rz 27). Deshalb ist in Rspr und Lit seit jeher anerkannt, dass der Besteller den Werkvertrag aus wichtigem Grund kündigen kann, wenn der Unternehmer durch ein den Vertragszweck gefährdendes Verhalten die vertragliche Vertrauensgrundlage zum Besteller derart erschüttert, dass diesem eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden kann (BGH NJW 03, 3474 [BGH 24.07.2003 - VII ZR 218/02]; BGHZ 31, 224, 229; BGH NJW 93, 1972 [BGH 25.03.1993 - X ZR 17/92]; Hamm BauR 07, 1247 – ungeeignete Betonrezeptur; Staud/Peters/Jacoby § 649 Rz 57; BaRoth/Voit § 649 Rz 22; Palandt/Sprau § 649 Rz 10).
Daran hat sich auch nach jetziger Gesetzeslage nichts geändert. Lediglich über die dogmatische Herleitung des Kündigungsrechts besteht Streit (ausf hierzu: Voit BauR 02, 1776). Richtig erscheint es, die Kündigung aus wichtigem Grund ergebnisbezogen aus einer teleologischen Reduktion des § 649 2 abzuleiten, wonach der Unternehmer hinsichtlich seines Werklohns für nicht erbrachte Leistungen auf den allg vertragsrechtlichen Grundsatz „keine Leistung – keine Bezahlung‟ zurückgeworfen wird, wenn dem Besteller aus vom Unternehmer zu verantwortenden Gründen die Fortsetzung des Vertrages nicht zuzumuten ist (ebenso: Voit BauR 02, 1776, 1786; AnwK/Raab § 649 Rz 27; Erman/Schwenker § 649 Rz 11; vgl auch: BGH NJW 99, 3554 [BGH 24.06.1999 - VII ZR 196/98]; aA: Staud/Peters/Jacoby § 649 Rz 54 ff; Palandt/Sprau § 649 Rz 10; Sienz BauR 02, 181, 194; MüKo/Busche § 649 Rz 31 – Analogie zu § 314; Boldt NZBau 02, 655, 657 – Teilrücktritt nach § 324).
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Damit wäre auch die Grundlage für eine konsistente Beurteilung der Fälle geschaffen, in denen der Besteller zu der gleichwohl aus wichtigem Grund erklärten Kündigung nicht berechtigt war. Dann geht es in der Praxis oft darum, ob die Erklärung wenigstens als freie Kündigung nach § 649 1 mit der Vergütungsfolge des § 649 2 aufzufassen ist. Das wiederum ist mit Rücksicht auf die hier bevorzugte dogmatischen Herleitung des Rechts zur Kündigung aus wichtigem Grund aus § 649 2 (Rn 17) keine Frage der Umdeutung iSd § 140 (so aber: Palandt/Sprau § 649 Rz 10; Schmidt NJW 95, 1313, 1314 f mwN), sondern schlicht durch Auslegung (§§ 133, 157) der Kündigungserklärung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu ermitteln, wobei in Betracht zu ziehen ist, dass die Verknüpfung der Kündigungserklärung mit einem wichtigem Grund den Willen des Bestellers indizieren kann, nicht erbrachte Leistungen gerade nicht vergüten zu wollen (wie hier: Voit BauR 02, 1776, 1787; noch weitergehend AnwK/Raab § 649 Rz 35, wonach das Vorliegen eines wichtigen Grundes für die in jedem Fall wirksame Beendigung des Vertrages sich nur auf die Vergütungsfolge des § 649 2 auswirken soll). Nach der Rspr des BGH soll jedenfalls für den Bauvertrag davon auszugehen sein, dass der Besteller mit der Kündigungserklärung idR zu erkennen gibt, den Vertrag in jedem Fall beenden zu wollen (BGH NJW 03, 3474 [BGH 24.07.2003 - VII ZR 218/02]).

Der Besteller muss den wichtigen Grund für die Kündigung darlegen und beweisen (BGH NJW-RR 90, 1109 [BGH 10.05.1990 - VII ZR 45/89]). Maßgebend für die Unzumutbarkeit der Vertragsfortführung ist eine anhand der hierfür bedeutsamen Umstände vorzunehmende Abwägung der Parteiinteressen. Sie wird nach Rspr des BGH insbes dann bej, wenn der Vertragszweck erheblich und auf Dauer gefährdet wird, so bei hartnäckiger Nichteinhaltung von verbindlichen Vertragsfristen (BGHZ 144, 242; NJW 03, 1600), bei ungerechtfertigter Kündigung (BGH NJW 00, 807 [BGH 28.10.1999 - VII ZR 393/98]) oder bei unberechtigter endgültiger Leistungsverweigerung (BGH NJW 89, 1248; Brandbg IBR 05, 302 – Unternehmer macht Arbeitsaufnahme von der Bewilligung eines nicht gerechtfertigten Nachtrages abhängig), die uU in der Weigerung des Architekten bestehen kann, seine Planung dem verbindlich vereinbarten Kostenrahmen anzupassen (BGH NJW 99, 3554, 3556 [BGH 24.06.1999 - VII ZR 196/98]; Karlsr IBR 05, 268 [BGH 24.02.2005 - VII ZR 201/04]; Ddorf NZBau 02, 686). Dem Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund kann die Grundlage entzogen sein, wenn nach den Umständen zu erwarten ist, dass der Unternehmer sich in Zukunft (wieder) vertragstreu verhalten wird (BGH NJW-RR 99, 19, 20 [BGH 17.09.1998 - IX ZR 291/97]). Hat der Besteller selbst zur Zerrüttung des Vertragsverhältnis maßgeblich beigetragen, ist ein Kündigungsrecht ebenfalls ausgeschlossen (Ddorf NJW-RR 96, 730, 731 [OLG Düsseldorf 27.06.1995 - 21 U 219/94]; Saarbr MDR 98, 899). Seine unwirksame (Teil-)Kündigung aus wichtigem Grund kann als schuldhaft vertragswidriges Verhalten ggü dem Unternehmer zu werten sein und diesen seinerseits zur außerordentlichen Kündigung des Vertrages berechtigen. Daneben kommt ein Schadensersatzanspruch des Unternehmers nach § 280 I in Betracht, dem der Besteller wiederum gem § 254 I den Einwand des Mitverschuldens entgegenhalten kann, wenn der Besteller durch sein schuldhaft vertragswidriges Verhalten Anlass für die (Teil-)Kündigung gegeben hat (ausf zu Ganzen: BGH NJW 09, 3717 [BGH 20.08.2009 - VII ZR 212/07]).
Die Kündigung aus wichtigem Grund wirkt ebenso wie die freie Kündigung ex nunc. Daraus folgt im Zusammenwirken mit § 645 I 1, dass die bis zur Kündigung vertragsgerecht erbrachten Teilleistungen grds mit den Vertragspreisen zu vergüten sind (BGH NJW 99, 3554, 3556 [BGH 24.06.1999 - VII ZR 196/98]; NZBau 01, 621, 622 [BGH 26.07.2001 - X ZR 162/99]; NJW 97, 3017, 3018 [BGH 05.06.1997 - VII ZR 124/96]). Allerdings stehen dem Besteller insoweit die allg Mängelrechte aus § 634 zu. IÜ kann der Vergütungsanspruch ganz entfallen, wenn das fertiggestellte Teilgewerk unbrauchbar ist oder dem Besteller die Verwertung aus sonstigen Gründen nicht zugemutet werden kann (BGH NJW 99, 3554, 3556 [BGH 24.06.1999 - VII ZR 196/98]; NJW 97, 3017, 3018 [BGH 05.06.1997 - VII ZR 124/96]).

Darlegungs- und beweispflichtig für den Leistungsstand und die für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen anzusetzenden Vertragspreise ist nach allg Grundsätzen der Unternehmer. Im Prozess muss er darüber hinaus auch zu den ersparten Aufwendungen und zum anderweitigen Erwerb nachvollziehbar vortragen (Erstdarlegungslast). Anders nur, wenn er sich auf die gesetzliche Vermutung des 3 beruft, die sodann der Besteller zu seinen Gunsten widerlegen muss. 3 ändert freilich nichts daran, dass der Unternehmer auch dann den auf nicht erbrachte Leistungen entfallenden Teil der vertraglichen Vergütung schlüssig darlegen muss; denn nur darauf bezieht sich die gesetzliche Vermutung der Ersparnis bzw. des anderweitigen Erwerbs (BGH Urt v 28.7.11 – VII ZR 45/11). Welche Anforderungen an die prozessuale Darlegungspflicht sich hieraus konkret ergeben, ist eine Frage des Einzelfalles und hängt vom Informationsbedürfnis des Bestellers ab. Entgegen weit verbreiteter Auffassung ist die Offenlegung der Kalkulation hierfür nicht zwingend geboten (Kniffka Jahrbuch Baurecht 02, 10 ff). Der Unternehmer muss allerdings soviel über die nur ihm bekannten kalkulatorischen Grundlagen mitteilen, dass der Besteller in die Lage versetzt wird, iSe sachgerechten Rechtswahrung zu höheren Einsparungen oder weitergehendem Erwerb vorzutragen, wofür er darlegungs- und beweispflichtig ist (BGH NJW 11, 915 [BGH 27.01.2011 - VII ZR 133/10]; NJW-RR 01, 385; NJW 96, 1282 [BGH 21.12.1995 - VII ZR 198/94]). Aus der Vermutungsregel in 3 ergibt sich keine anderweitige Verteilung der Beweislast (BGH BauR 11, 1331 [BGH 05.05.2011 - VII ZR 181/10] Rz 29; aA: Staud/Peters/Jacoby § 649 Rz 39).

Sie können also auf die Durchführung des bestehenden Vertrages drängen und dann gegebenenfalls Sachmängelhaftung in Ansatz bringen – oder aber nach den oben genannten Grundsätzen den Werkvertrag kündigen.
Ob Ihnen tatsächlich ein wichtiger Grund, der Ihnen Erleichterung bei der Frage der Bezahlung schaffen kann, zur Seite steht, kann auf der Basis des mitgeteilten Sachverhaltes so noch nicht abschließend geklärt werden.
Wenn Sie den bestellten Sattel also noch wollen, sollten Sie die Sattlerin nun mit entsprechender Fristsetzung in Lieferverzug setzen.
Wenn Sie kündigen wollen, können Sie dies tun, müssen aber damit rechnen, dass Sie der Sattlerin trotzdem Geld bezahlen müssen.
Soweit der Leihsattel für eine Gesundheitsbeeinträchtigung verantwortlich ist, so liegt es zunächst in Ihrer Verantwortung, den richtigen Sattel für Ihr Tier auszusuchen, Ansprüche könnten Sie nur weiter geben, wenn Sie diese Verantwortung nachweislich delegiert hätten.



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