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Frage an den Anwalt
10.09.2014

Geschädigter verärgert wegen Versicherungsgutachter

Wir sind eine Gebäudereinigungsfirma und reinigen vorwiegend Haushalte. Mit den jeweiligen Haushalten gibt es einen Dienstleistungsvertrag der eine vierwöchige Kündigungsfrist zum Monatsende beinhaltet. In einem der Haushalte gibt es eine Schadensmeldung die ich meiner Versicherung schon übergab,die aber nochmals jetzt von meiner Versicherung-Gutachter beschaut wird. Meine Versicherung bat um einen Termin zur Begutachtung vor Ort mit dem Hausherrn,dem Mitarbeiter von mir und meiner . Nun ist es so das ich heute vom Hausherrn eine böse E-Mail bekam, in dem er mir zu verstehen geben möchte, das es eine Unverschämtheit ist das jetzt die Gutachterin meiner Versicherung sich diesen Schaden nochmals ansehen möchte. Meine Mitarbeiter trauen sich vor Ort bei der Unterhaltsreinigung nicht mehr groß zu bewegen. Nun meine Frage, kann ich den Vertrag solange der Sachverhalt nicht geklärt ist einfrieren oder mit sofortiger Wirkung im besonderen Fall auch sofort kündigen. Ich habe so meine bedenken, das dann irgend was beschädigt wird vom Hausherrn was er uns dann auferlegt,weil er gerade sehr zornig ist.
Mit besten Dank!

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Author Antwort Rechtsanwalt Roland Hoheisel-Gruler
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Sie haben sich an mich gewandt, weil Sie Probleme mit einem Ihrer Auftraggeber haben. Bei einem Schadensfall reagiert der Hausbesitzer nun mit Unverständnis wegen dem Wunsch der Versicherung, einen Vor-Ort-Termin wahrzunehmen.
Sie fragen nun, ob Sie vor diesem Hintergrund die Dienstleistungen einstellen oder auf Eis legen oder gar fristlos kündigen können.

Hierzu möchte ich Ihnen folgendes mitteilen:
Grundsätzlich ist auch der Geschädigte dazu verpflichtet, bei der Schadenregulierung entsprechend mitzuwirken. Letztlich geht es ja darum, dass er den behaupteten Schaden im Streitfalle auch darlegen und beweisen müsste.
Die Beweislast für die den Ersatzspruch begründenden Umstände einschließlich des Schadens liegt beim Geschädigten. Ausnahmen iSe Beweislast des Schädigers gelten im Bereich des Schadens nach § 251 II (unverhältnismäßige Höhe der Herstellungskosten), § 252 2 (entgangener Gewinn unter dem zu erwartenden) und va § 254 (mitwirkendes Verschulden). Dazu kommen noch schadensmindernde Umstände, die ohne gesetzliche Grundlage berücksichtigt werden können (Anrechnung von mit dem Schaden verbundenen Vorteilen, s. § 249 Rn 78 ff; Reserveursachen, s. § 249 Rn 109 ff).

Schon aus diesen Gründen, die dem Hausherrn mitgeteilt werden sollten, müsste dieser ein lebhaftes Eigeninteresse an einer zügigen Begutachtung haben.

Auf keinen Fall sollten Sie vor diesem Hintergrund versucht sein, Ihren vertraglichen Pflichten ganz oder teilweise nicht mehr nachkommen zu wollen. Im Gegenteil: Sollte der Hausherr Ihnen den Zugang verwehren wollen, würden Sie trotzdem Ihren Zahlungsanspruch behalten können. Im Gegenzuge könnten Sie aber wegen Verletzung Ihrer vertraglichen Pflichten in Haftung genommen werden.
Eine fristlose Kündigung ist auch nicht möglich:
Dies ergibt sich aus § 626 BGB:
Abs. I konkretisiert für das Dienst-/Arbeitsverhältnis den Grundsatz des § 314. II soll verhindern, dass der Kündigungsberechtigte sich den Kündigungsgrund aufspart und dadurch den möglichen Kündigungsempfänger unter Druck setzt (BAG NZA 07, 744 [BAG 01.02.2007 - 2 AZR 333/06]). § 626 schließt Rücktrittsrechte gem §§ 323, 326 aus, auch wenn es zur Vertragsbeendigung bereits vor Dienst- bzw Arbeitsantritt kommt (vgl MüKo/Henssler § 626 Rz 43; Staud/Preis § 626 Rz 13). Die Vorschrift gilt für alle Dienst-/Arbeitsverhältnisse, gleich, ob befristet oder nicht, zT bestehen jedoch Einschränkungen aufgrund gesetzlicher Anhörungs- und Zustimmungserfordernisse (Rn 17–19). Sonderregelungen in §§ 22 IV BBiG, 627, 89a HGB (BGH NJW 11, 3361 [BGH 29.06.2011 - VIII ZR 212/08]; 94, 722; 87, 57; Börner/Hubert BB 89, 1633; umstr), §§ 64–68, 78 I, III SeemannsG. Während in Arbeitsverhältnissen Abweichungen zu Lasten des Arbeitnehmers regelmäßig unzulässig sind (sehr restriktiv BAG AP Nr 180 zu § 626 mwN; BGH NJW 08, 360), können für freie Dienstnehmer wohl weitergehende außerordentliche Kündigungsgründe (Palandt/Weidenkaff § 626 Rz 2) und Kündigungserschwernisse iRd Zumutbaren (BGH NZG 08, 471 [BGH 17.03.2008 - II ZR 239/06]) vereinbart werden.

Für die außerordentliche Kündigung durch den Dienstberechtigten/Arbeitgeber und den Dienstverpflichteten/Arbeitnehmer gelten dieselben Grundsätze (BAG NZA 09, 840).

Entscheidend ist, ob dem Kündigenden eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist oder der vereinbarten Vertragslaufzeit nicht mehr zumutbar ist (BAG NZA 13, 137, 143 [BAG 24.05.2012 - 2 AZR 206/11]; DB 12, 2404, [BAG 19.04.2012 - 2 AZR 258/11] st Rspr). IRe zweistufigen Prüfung (BAG aaO) ist (1.) zu prüfen, ob der Sachverhalt an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund darzustellen, und (2.), ob bei Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die konkrete Kündigung gerechtfertigt und somit verhältnismäßig ist (BAG aaO). Maßgeblich ist regelmäßig die Prognose, ob zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs damit zu rechnen war, dass sich die Gründe (ohne den Ausspruch der Kündigung) zukünftig konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken werden (BAG NZA-RR 07, 571; NZA 97, 487 [BAG 21.11.1996 - 2 AZR 357/95]), ob also Wiederholungsgefahr besteht (BAG NZA 08, 1415 [BAG 26.06.2008 - 2 AZR 190/07]; NZA-RR 07, 571). Diese ist bei schwerwiegenden Verstößen in der Vergangenheit idR indiziert, grds ist jedoch Objektivierung durch erfolglose Abmahnung erforderlich (BAG DB 12, 2404 [BAG 19.04.2012 - 2 AZR 258/11]; § 620 Rn 67 ff).

Bei verhaltensbedingten Kündigungen fließen in die Interessenabwägung (Überblick BAG NZA 06, 1034; Lingemann KSchutz, Teil 6 Rz 22) ua ein: Dauer des Dienstverhältnisses ohne Pflichtverletzungen (BAG NZA 11, 1027 [BAG 09.06.2011 - 2 AZR 381/10]; 10, 1231), Alter (BAG NZA 00, 1335 [BAG 09.11.1999 - 9 AZR 771/98]), Unterhaltspflichten und Familienstand (nur nachrangig, BAG NZA 11, 1342 [BAG 09.06.2011 - 2 AZR 323/10]; NZA-RR 09, 393; NZA 06, 1033 [BAG 27.04.2006 - 2 AZR 415/05]), Art und Schwere der Pflichtverletzung (zB besondere Verwerflichkeit), Grad des Verschuldens (BAG DB 12, 2404 [BAG 19.04.2012 - 2 AZR 258/11]; 11, 2609), entstandener Schaden (BAG NZA 06, 1033 [BAG 27.04.2006 - 2 AZR 415/05]), Auswirkungen des Fehlverhaltens auf andere Arbeitnehmer im Betrieb (BAG NZA 04, 486 [BAG 11.12.2003 - 2 AZR 36/03]), Nachahmungsgefahr durch andere Arbeitnehmer (BAG NZA-RR 12, 12), besondere Struktur des Arbeitgebers (zB religiöse Vorgaben beim kirchlichen Arbeitgeber, BAG NZA 98, 145 [BAG 24.04.1997 - 2 AZR 268/96]). Ordentliche Unkündbarkeit des Arbeitnehmers wirkt nicht zu seinen Gunsten (BAG NZA 11, 798 [BAG 27.01.2011 - 2 AZR 825/09]).

Der wichtige Grund erfordert keine subj Komponente, die Pflichtverletzung muss also nicht zwingend schuldhaft sein (BAG NZA 04, 786; 99, 863). Auch muss sich der zu Kündigende der Unzumutbarkeit nicht bewusst gewesen sein (BAG AP Nr 1 zu § 626 – „Nachschieben von Kündigungsgründen?).

Nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip darf die außerordentliche Kündigung nur ultima ratio, muss also das mildeste geeignete Mittel zur Beseitigung der Störung sein (BAG NZA 11, 798 [BAG 27.01.2011 - 2 AZR 825/09]; 08, 173; NZA-RR 07, 571). Das gilt umso mehr bei schuldlosen Pflichtverletzungen, Verdachts- und Druckkündigungen (Rn 9 f) und Entlassungsverlangen des Betriebsrats gem § 104 1 BetrVG (ErfK/Kania § 104 BetrVG Rz 4). Hier sind als mildere Mittel auch eine Versetzung oder eine Änderungskündigung (BAG NZA 09, 481 [BAG 27.11.2008 - 2 AZR 757/07]; zur Versetzungs-Änderungskündigung Berkowsky NZA 10, 250) zu erwägen. Freistellung (§ 611 Rn 95) unter Fortzahlung der Bezüge ist als milderes Mittel jedoch nicht geboten (BAG NZA 01, 837 [BAG 05.04.2001 - 2 AZR 217/00]; 99, 587; aA LAG Ddorf LAGE Nr 120 zu § 626).
Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen des wichtigen Grundes ist der Ausspruch der Kündigung. Gründe, die bereits zu diesem Zeitpunkt vorlagen, dem Kündigenden aber erst später bekannt wurden, können ungeachtet II 1 nachgeschoben werden (BAG DB 13, 2805 [BAG 23.05.2013 - 2 AZR 102/12]). Auf Gründe, die erst nach Ausspruch der Kündigung auftreten, kann nur eine erneute Kündigung – ggf auch unter erneuter Verwendung der alten Kündigungsgründe (BAG AP Nr 1 zu § 67 HGB; vgl auch BAG NZA 04, 921 [BAG 09.12.2003 - 9 AZR 16/03]) – oder im Anwendungsbereich des KSchG ein Auflösungsantrag nach § 13 iVm § 9 KSchG (iE BAG NZA 03, 261 [BAG 07.03.2002 - 2 AZR 158/01]; § 620 Rn 103) gestützt werden. Soweit die Mitarbeitervertretung zu beteiligen ist (Rn 18 f), ist sie zu nachgeschobenen Kündigungsgründen gesondert anzuhören (BAG NZA 97, 1160 [BAG 28.05.1997 - 5 AZR 125/96]; 86, 674); ein Nachschieben scheidet allerdings aus, wenn dem Arbeitgeber die Kündigungsgründe bereits zum Zeitpunkt der ersten Anhörung bekannt waren. Bei Kündigung von Organmitgliedern – Geschäftsführer, Vorstand – bedarf das Nachschieben von Kündigungsgründen eines Beschlusses des für die Kündigung zuständigen Organs – Gesellschafterversammlung, Aufsichtsrat, ggf Insolvenzverwalter (BGH DB 05, 1850; NZA 04, 175).

In Ihrem Falle geht es aber „nur“ um die Meinungsverschiedenheiten im Zusammenhang mit der Begutachtung durch Ihre Versicherung. Die Schadenregulierung muss daher losgelöst von den übrigen vertraglichen Pflichten gesehen werden.
Soweit Sie befürchten, dass Ihnen ein Schaden zugerechnet werden könnte, den Sie nicht verursacht haben, so reicht diese Befürchtung alleine nicht aus. Wichtiger Grund kann auch der Verdacht einer schwerwiegenden Verfehlung, typischerweise einer Straftat, sein, wenn starke Verdachtsmomente bestehen, die auf objektiven, zum Zeitpunkt der Kündigung bestehenden Tatsachen beruhen, und das für eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses unerlässliche Vertrauen zerstört ist (BAG NZA-RR 10, 180; NZA 09, 604 [BAG 27.11.2008 - 2 AZR 98/07]; 08, 636 – Spesenbetrug; 04, 920). Einleitung eines staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahrens und richterliche Durchsuchungsanordnung alleine reichen nicht aus (BAG DB 08, 709), wohl aber Erhebung der öffentlichen Klage und Antrag auf Strafbefehl (BAG NZA 13, 137 [BAG 24.05.2012 - 2 AZR 206/11]). Maßnahme allein begründet den Verdacht jedoch nicht, ihre Aufhebung lässt ihn nicht zwingend entfallen (BAG aaO). Der Dienstberechtigte muss alles Zumutbare zur Aufklärung des Sachverhalts tun, va auch den Dienstverpflichteten innerhalb einer Woche (!) anhören (Rn 13; BAG BB 08, 900 [BAG 28.11.2007 - 5 AZR 952/06]; NZA 08, 809 [BAG 13.03.2008 - 2 AZR 961/06]; iE Eylert/Friedrichs DB 07, 2203), es sei denn, dieser ist zu substantiierter Äußerung nicht bereit (BAG DB 08, 2260 [BAG 28.11.2007 - 5 AZR 952/06]). Jedoch keine Anhörung zu neuen verdachtsverstärkenden oder eine andere Pflichtverletzung begründenden Umständen nötig (BAG DB 13, 2805 [BAG 23.05.2013 - 2 AZR 102/12]). Schuldhafte Verletzung der Anhörungspflicht führt zur Unwirksamkeit der Verdachtskündigung (BAG AP Nr 37 zu § 626 – „Verdacht strafbarer Handlung?); sie ist bei Nachweis der Tat jedoch als Tatkündigung wirksam (BAG NZA 09, 604 [BAG 27.11.2008 - 2 AZR 98/07]); II gilt auch hier. Verdeckte Videoüberwachung kann zulässig sein (BAG NZA 12, 1025 [BAG 21.06.2012 - 2 AZR 153/11]). Wird der Verdacht endgültig ausgeräumt, kann Anspruch auf Wiedereinstellung bestehen (§ 620 Rn 98; BAG NZA 97, 1343 [BAG 20.08.1997 - 2 AZR 518/96]; BAGE 16, 72).

Wie Sie sehen, sind die Hürden daher sehr hoch.

Ich möchte Ihnen deswegen zu folgendem Vorgehen raten:

  1. Sie weisen den Hausherrn entschieden, aber freundlich darauf hin, dass es Ihnen leid tut, dass ein Schaden angerichtet wurde und Sie alles in Ihrer Macht stehende veranlassen, die Beschwerlichkeiten gering zu halten und für eine zügige Schadenregulierung zu sorgen.
  2. Sie äußern Ihr Bedauern darüber, dass die Versicherung auf einen Vor-Ort-Termin besteht und weisen darauf hin, dass dies aber der zügigen Regulierung dient, was aber auch in seinem Interesse stehen sollte.
  3. Überlegen Sie sich eine nette Geste, die Sie wenig oder nichts kostet (Gutschein, Blumen, Entschuldigungskarte etc.) Das könnte den Hausherrn freundlich stimmen und gefügig machen.
  4. Behalten Sie sich, falls die Atmosphäre weiter so bleibt, vor, die ordentliche Kündigung dann zum Ablauf des 31. Oktobers auszusprechen.
  5. Bedenken Sie hierbei, dass Sie im Falle Ihrer Kündigung einen Kunden verlieren, für den Sie erst um Ersatz schauen müssen, die finanziellen Folgen mögen mit bedacht sein.
  6. Bei allem Verständnis für Ihren Ärger angesichts dieser für Sie unangenehmen Mail sollten Sie nun ruhig Blut bewahren und auch die Mitarbeiter anhalten, einigermaßen unbeschwert die Arbeit zu machen.
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