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Verwalter nicht zwingend vorgeschrieben


Online-Rechtsberatung von Rechtsanwalt Roland Hoheisel-Gruler
Stand: 02.08.2014

Frage:

Ich habe in einem Objekt mit 15 Eigentumswohnungen eine Wohnung gekauft. In der Teilungserklärung, die an den Kaufvertrag gekoppelt ist, steht " Der erste Verwalter wird von dem teilenden Eigentümer bestellt". Ein Verwalter ist aber zum Zeitpunkt des Kaufs namentlich nicht benannt worden. Am 13.06.14 waren alle Wohnungen verkauft, eine Eigentümergemeinschaft stand somit fest. Am 16.06.14 ist dann erst vom teilenden Eigentümer (Bauträger) ein Verwalter bestellt worden.

Frage: Ist dieses Vorgehen rechtens, müssen die Wohnungseigentümer den Verwaltervertrag mit weit über dem Durchschnitt liegenden Gebühren übernehmen oder ist die Ernennung des Verwalters nichtig.

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Antwort:

Die Bestellung eines Verwalters ist gesetzlich nicht zwingend vorgeschrieben, sodass sich die Gemeinschaft in obigem Beispiel ohne weiteres selbst verwalten konnte. Ein Ausschluss der Verwalterbestellung ist aber nach § 20 Abs. 2 WEG nicht möglich. Wollen also nicht alle Wohnungseigentümer auf einen Verwalter verzichten, kann seine Bestellung nicht verhindert werden. Ein abweichender Beschluss ist wegen Verstoßes gegen § 20 Abs. 2 WEG nichtig. Im Weigerungsfalle kann jeder einzelne Eigentümer die Bestellung eines Verwalters – nach der Rechtsprechung sogar einer bestimmten Person – als Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung nach § 21 Abs. 4 WEG gerichtlich durchsetzen.
Die Mehrheit, die etwa aus Kostengründen der Bestellung eines Verwalters skeptisch gegenübersteht, ist also bei einem entsprechenden Verlangen besser beraten, einen Verwalter aus ihren Reihen oder den turnusmäßigen Wechsel des Amtes unter den Miteigentümern zu beschließen. Bei der Person des Verwalters kommt ihr nämlich ein erheblicher Ermessensspielraum zu.
Die Bedeutung der Bestellung und die sog. »Trennungstheorie«

Die Bestellung zum Verwalter betrifft streng genommen nur die sog. »organschaftliche« Rechtsstellung. Diese Konstruktion wurde mangels näherer Regelung von Begründung und Beendigung der Verwalterstellung im WEG aus allgemeinen Grundsätzen körperschaftlicher Personenvereinigungen abgeleitet. Danach verleiht nur der Bestellungsakt – nicht der Abschluss des Verwaltervertrages – die im Gesetz (und gegebenenfalls in der Gemeinschaftsordnung) vorgesehenen Rechte.
In der Folge kann der Verwalter schon vor Einigung über die schuldrechtlichen Konditionen seiner Tätigkeit bestellt sein und umgekehrt – jedenfalls nach h.M. – auch nach Abberufung Ansprüche aus dem Verwaltervertrag haben. Daher erlangt der Bewerber die Verwalterstellung entgegen verbreiteter Ansicht (BayObLGZ 1974, 309; OLG Köln Rpfleger 1986, 299) auch schon mit Annahme der Bestellung, nicht erst mit Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages (OLG Köln ZMR 2008, 70; Schmidt WE 1998, 210; Wenzel ZWE 2001, 512; Bogen ZWE 2002, 290; Bärmann/Pick/Merle § 26 Rn. 26; Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten § 26 Rn. 6).
Nur dies entspricht der Systematik des Gesetzes, das zum Nachweis der Verwalterstellung in § 26 Abs. 3 WEG nur den Bestellungsbeschluss, nicht den Verwaltervertrag genügen lässt. Ohne Übernahme dieser Trennungstheorie, die in den Parallelkonstellationen des Gesellschaftsrechts die ganz h.M. darstellt, wäre auch kaum erklärbar, weshalb es bei der Beendigung der Verwalterstellung unstreitig nur auf den Abberufungsbeschluss ankommen soll. Der Verwalter ist somit bereits mit der Bestellung, aber vor Abschluss eines Verwaltervertrages etwa Zustellungsbevollmächtigter nach § 27 Abs. 2 Nr. 1 bzw. Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WEG und geldempfangsberechtigt nach § 27 Abs. 1 Nr. 4, 5 WEG. Willenserklärungen und Überweisungen an ihn wirken also auch dann für und gegen die Wohnungseigentümer, wenn der Verwaltervertrag nicht zustande kommt oder nichtig ist, da die organschaftliche Verleihung bzw. Aberkennung der Verwaltereigenschaft (Bestellung und Abberufung) vom Abschluss bzw. der Beendigung des schuldrechtlichen Verwaltervertrags unabhängig ist (sog. Trennungstheorie s. BGH NJW 1997, 2107; OLG Zweibrücken ZMR 2004, 66).

In der Praxis wird diese Trennung von organschaftlicher Stellung und Verwaltervertrag freilich nicht selten außer Acht gelassen. Eine solche unrichtige Ausdrucksweise, ist nach allgemeinen Grundsätzen unschädlich, sofern sich zumindest im Wege der Auslegung ermitteln lässt, dass auch die andere Komponente einbezogen sein soll (BayObLG WE 1991, 223; LG Landau ZMR 2012, 295). Erst recht kann beides miteinander verbunden werden (OLG Brandenburg ZMR 2008, 387).

Aus den Grundsätzen der Trennungstheorie folgt, dass der Verwalter nicht rückwirkend bestellt werden kann (OLG Hamm DWE 1995, 126; OLG Köln ZMR 2007, 717). Denn die organschaftliche Stellung kann nur für die Zukunft begründet werden.
Der erste Verwalter kann bereits in der Teilungserklärung bzw. Gemeinschaftsordnung der teilenden Eigentümer berufen werden (BayObLGZ 1974, 279; KG OLGZ 1976, 268; KG ZMR 2012, 117 f.; zweifelnd AG Hamburg-Blankenese ZMR 2008, 838).
Hierin liegt den Erwerbern gegenüber grundsätzlich kein Verstoß gegen Treu und Glauben (BGH ZMR 2002, 770). Auch die Berufung in der Teilungserklärung muss aber die gesetzlichen Beschränkungen, insbesondere die Höchstbestellungsdauer nach § 26 Abs. 1 Satz 2 WEG einhalten.
Sogar die Bestellung des Bauträgers oder eines Mehrheitseigentümers wird zwar – auch in der Rechtsprechung – im Hinblick auf absehbare Interessenkonflikte insbesondere bei der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum als problematisch empfunden, aber grundsätzlich als zulässig angesehen (BGH ZMR 2002, 936 [BGH 19.09.2002 - V ZB 37/02]; OLG Saarbrücken ZMR 1998, 54 f.; OLG Düsseldorf ZMR 1999, 581; AG Hamburg-Altona ZMR 2011, 71; a. A. im Einzelfall, für die Unwirksamkeit der Stimmen des Mehrheitseigentümers LG Mainz ZMR 2012, 43; zu Höchstdauer der Erstbestellung nach neuem Recht).

Die Bestellung des Verwalters stellt aber keine Willensbildung der Eigentümergemeinschaft im Sinne einer Vereinbarung dar, sondern bleibt ein einseitiger Entschluss des teilenden Eigentümers. Deshalb kommt ihr nicht der Vereinbarungscharakter der Teilungserklärung zu; vielmehr kann sie wie die Organbestellung durch die Satzung im Gesellschaftsrecht als bloß formeller Bestandteil der Gemeinschaftsordnung durch Mehrheitsentscheidung abgeändert werden (BGHZ 18, 207; BayObLGZ 1974, 279; vgl. Bärmann/Merle § 26 Rn. 67; Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten § 26 Rn. 23; Deckert Die ETW, Gr. 4 Rn. 1034 f.; a. A. offenbar KG ZMR 2012, 117 f. [KG Berlin 06.10.2011 - 1 W 477/11]).
Dies setzt allerdings das Entstehen einer Wohnungseigentümergemeinschaft voraus; ein »Beschluss« des teilenden Eigentümers oder einer Nachfolgegesellschaft ist nichtig (OLG Düsseldorf ZMR 2005, 896 f.). Die Aufstellung einer Hausordnung durch Mehrheitsbeschluss der Eigentümerversammlung in Abweichung von der Regelung in der Teilungserklärung ist somit ebenso möglich wie die ausdrückliche Bestellung des nächsten Verwalters ohne die Befugnis zur Aufstellung einer Hausordnung.
Die Befugnis zur Bestellung eines Verwalters

Als Minus zur Bestellung eines Verwalters kann sich der teilende Eigentümer in der Teilungserklärung bzw. Gemeinschaftsordnung auch die zukünftige Bestellung vorbehalten. Eine solche Befugnis zur Verwalterbestellung endet allerdings mit Entstehen der »werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft«, also mit Eintragung der Auflassungsvormerkung des ersten Erwerbers und dessen Inbesitznahme des Wohnungseigentums (BayObLG NJW-RR 1994, 784).
Ist bis dahin kein Verwalter bestellt, muss durch das Wohnungseigentumsgericht ein Verwalter nach § 21 Abs. 4 WEG bestellt oder – kostengünstiger und daher vorzuziehen – ein Wohnungseigentümer zur Einberufung der ersten Eigentümerversammlung bestellt werden.


Das trifft nun Ihren Fall.
Ihrer Darstellung zufolge hat sich der teilende Eigentümer die Bestellung des ersten Verwalters vorbehalten.
Zu prüfen ist daher, ob bereits die werdende Eigentümergemeinschaft entstanden war oder nicht.

Im Falle der Begründung von Wohnungseigentum nach § 8 WEG gibt es vor Entstehung der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer als Gemeinschaft nach Bruchteilen im Regelfall eine werdende Wohnungseigentümergemeinschaft (BGH ZMR 2012, 711 Rn. 5 [BGH 11.05.2012 - V ZR 196/11]; BGHZ 177, 53 [57] = ZMR 2008, 805 [BGH 05.06.2008 - V ZB 85/07] [807] = NJW 2008, 2639 [BGH 05.06.2008 - V ZB 85/07]). Eine solche ist anzunehmen, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

zwischen Alleineigentümer und Erwerber muss ein gültiger Erwerbsvertrag vorliegen (BGH ZMR 2012, 711 Rn. 5 [BGH 11.05.2012 - V ZR 196/11]; BGHZ 177, 53 [58] = ZMR 2008, 805 [BGH 05.06.2008 - V ZB 85/07] [807] = NJW 2008, 2639 [BGH 05.06.2008 - V ZB 85/07]);

der Käufer muss die Wohnung in Besitz genommen haben (BGH ZMR 2012, 711 Rn. 5 [BGH 11.05.2012 - V ZR 196/11]; BGHZ 177, 53 [58] = ZMR 2008, 805 [BGH 05.06.2008 - V ZB 85/07] [807] = NJW 2008, 2639 [BGH 05.06.2008 - V ZB 85/07]; OLG Düsseldorf ZMR 2006, 57 [59]). Erst mit der tatsächlichen Nutzung der Wohnung durch den Erwerber entsteht das Bedürfnis nach Anwendung der Vorschriften des Wohnungseigentumsgesetzes. Erst ab diesem Zeitpunkt ergibt sich z.B. die Notwendigkeit, laufende Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums, wie Heizung, Warm- und Kaltwasser, Abwasserbeseitigung und Müllabfuhr, zwischen dem bisherigen Alleineigentümer und dem Erwerber, der seine Wohnung bezogen hat, aufzuteilen (BayObLG ZMR 2003, 516 [BayObLG 06.02.2003 - 2 Z BR 13/02] [517]);

für den Besteller/Käufer muss eine Auflassungsvormerkung im Wohnungsgrundbuch eingetragen sein (BGH ZMR 2012, 711 Rn. 5 [BGH 11.05.2012 - V ZR 196/11]; BGHZ 177, 53 [58] = ZMR 2008, 805 [BGH 05.06.2008 - V ZB 85/07] [807] = NJW 2008, 2639 [BGH 05.06.2008 - V ZB 85/07]; OLG München ZMR 2006, 308 [309]);

unerheblich ist dagegen, ob die Wohnungsgrundbücher bereits angelegt sind (BGH BGHZ 177, 53 [58] = ZMR 2008, 805 [BGH 05.06.2008 - V ZB 85/07] [807] = NJW 2008, 2639 [BGH 05.06.2008 - V ZB 85/07]). Zwar entsteht das Wohnungseigentum im Fall einer Teilung nach § 8 WEG erst mit dem Anlegen der Wohnungsgrundbücher (§ 8 Abs. 2 Satz 2 WEG). Der Anspruch auf Übereignung einer Wohnung kann aber schon vorher durch Eintragung einer Vormerkung im Grundbuch des ungeteilten Grundstücks gesichert werden (BGH BGHZ 177, 53 [59] = ZMR 2008, 805 [BGH 05.06.2008 - V ZB 85/07] [807] = NJW 2008, 2639 [BGH 05.06.2008 - V ZB 85/07]). Hierdurch wird der Erwerber gegen einseitige Änderungen der Teilungserklärung in gleicher Weise geschützt wie der Berechtigte einer im Wohnungsgrundbuch eingetragenen Vormerkung. Der gesicherte Anspruch darf sich allerdings nicht auf die Übertragung eines schlichten Miteigentumsanteils beschränken, sondern muss auf Erlangung von Wohnungseigentum gerichtet sein.

Der Alleineigentümer und der oder die Ersterwerber als werdende Wohnungseigentümer bilden die werdende Gemeinschaft der Wohnungseigentümer als Gemeinschaft nach Bruchteilen. »Erstwerber« sind dabei die vom Alleineigentümer Erwerbenden, sofern bei ihnen die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen.
Wann die werdenden Wohnungseigentümer Eigentum erwerben – vor oder nach Entstehung einer Gemeinschaft der Wohnungseigentümer als Gemeinschaft nach Bruchteilen – ist grundsätzlich unerheblich (BGH ZMR 2012, 711 Rn. 8 [BGH 11.05.2012 - V ZR 196/11]). Eine Ausnahme kommt allenfalls in Betracht, wenn der Erwerbsvertrag erst »geraume Zeit« nach Entstehen der Wohnungseigentümergemeinschaft geschlossen wird (BGH ZMR 2012, 711 Rn. 12 [BGH 11.05.2012 - V ZR 196/11]).
Auf die werdende Gemeinschaft der Wohnungseigentümer als Gemeinschaft nach Bruchteilen sind die Vorschriften des 2. und 3. Abschnitts des WEG – jedenfalls entsprechend – anwendbar (BayObLG ZMR 2003, 516 = ZfIR 2003, 342 [BayObLG 06.02.2003 - 2 Z BR 13/02]; BayObLGZ 1990, 101 [102]; KG ZMR 2003, 53 [54] = NJW-RR 2003, 589; ZMR 1986, 295; a.A. OLG Saarbrücken NZM 2002, 610 = NJW-RR 2002, 1236 [OLG Saarbrücken 07.05.2002 - 5 W 368/01-117]; FGPrax 1998, 97 = NJW-RR 1998, 1094 = ZMR 1998, 595). Ihre Mitglieder haben grundsätzlich die gleichen Rechte und Pflichten wie Wohnungseigentümer. Sie können damit Versammlungen abhalten, Beschlüsse fassen (KG FGPrax 2004, 112 [KG Berlin 18.02.2004 - 24 W 154/03]; OLG Hamm WuM 2000, 319 [OLG Hamm 27.01.2000 - 15 W 318/99]; BayObLG FGPrax 1998, 17) und einen Verwalter bestellen.
Die werdenden Wohnungseigentümer haben ferner Gebrauchsrechte i.S.v. § 15 WEG, sind in entsprechender Anwendung von § 16 WEG zur Zahlung der Wohngelder verpflichtet (BGH BGHZ 177, 53, 58 = ZMR 2008, 805 [807] = NJW 2008, 2639 [BGH 05.06.2008 - V ZB 85/07]; OLG Köln ZMR 2004, 859 [860]; OLG Frankfurt/M. ZMR 1997, 609) und können ihre Rechte in Verfahren nach §§ 43 ff. WEG wahrnehmen (KG FGPrax 2004, 112 [KG Berlin 18.02.2004 - 24 W 154/03]; BayObLG NJW-RR 1997, 1443). Ein werdender Eigentümer kann auch bereits einen Beseitigungs- bzw. Unterlassungsanspruchs aus § 1004 BGB i.V.m. § 15 Abs. 3 WEG geltend machen (OLG Hamm ZMR 2005, 219 [OLG Hamm 23.10.2003 - 15 W 372/02]; OLGZ 1994, 515 [519] = NJW-RR 1994, 975 [OLG Hamm 07.04.1994 - 15 W 26/94] [977]). § 12 WEG ist allerdings nicht anwendbar (OLG Hamm WE 1994, 239).

Eine werdende Gemeinschaft der Wohnungseigentümer als Gemeinschaft nach Bruchteilen endet mit Eintragung des Ersterwerbers im Grundbuch (OLG Karlsruhe ZMR 2003, 374 [OLG Karlsruhe 12.11.2001 - 14 Wx 37/01]; KG ZMR 2001, 656; BayObLG NJW-RR 2000, 1540 = NZM 2000, 655).
Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer als Gemeinschaft nach Bruchteilen ist damit »in Vollzug« gesetzt (KG ZMR 2003, 54). Gab es neben dem zuerst im Grundbuch eingetragenen Erwerber weitere werdende Wohnungseigentümer, verlieren diese durch den Vollzug der Eigentümergemeinschaft ihre Eigentümerrechte freilich nicht rückwirkend. Vor allem das Erfordernis einer ordnungsgemäßen Verwaltung steht der Annahme entgegen, dass der entsprechende Eigentümer die Rechtsstellung als werdender Wohnungseigentümer wieder verliert (BGH BGHZ 177, 53 [58] = ZMR 2008, 805 [BGH 05.06.2008 - V ZB 85/07] [807] = NJW 2008, 2639 [BGH 05.06.2008 - V ZB 85/07]; BayObLG ZMR 1998, 101 = WuM 1998, 178 [179]; grundlegend BayObLGZ 1990, 101 [105] = NJW 1990, 3216 [3218]). Es besteht dann vorübergehend eine Gemeinschaft der Wohnungseigentümer als Gemeinschaft nach Bruchteilen aus »echten« und »werdenden« Wohnungseigentümern (Heismann ZMR 2004, 10 [12]; offen gelassen von OLG Köln ZMR 2004, 859 [860]).

Verkauft ein anderer als der Alleineigentümer nach einer bereits vollständig und rechtlich in Vollzug gesetzten Gemeinschaft der Wohnungseigentümer als Gemeinschaft nach Bruchteilen sein Wohnungseigentum, liegt ein Zweiterwerb vor (OLG Saarbrücken NZM 2002, 610 = NJW-RR 2002, 1236). Auf den Zweiterwerber sind die Vorschriften des 2. und 3. Abschnitts des WEG nicht anwendbar (BGH NJW 1989, 1087 [BGH 01.12.1988 - V ZB 6/88]; ZMR 1989, 434 = NJW 1989, 2697; BayObLG ZMR 2004, 767 [768]). Die Zweiterwerber bilden mit den bereits eingetragenen Wohnungseigentümern vor ihrer Eintragung keine Gemeinschaft (Gottschalg NZM 2005, 88 [90]). Vor seiner Eintragung im Grundbuch hat ein Zweiterwerber weder ein eigenes Stimmrecht noch ein Klagerecht (BGH ZMR 1989, 434 = NJW 1989, 1087 [BGH 01.12.1988 - V ZB 6/88]). Der Zweiterwerber schuldet auch kein Hausgeld (BGH NJW 1989, 2697). Seine Haftung kann sich nur aus seinem Erwerbsvertrag ergeben. Der Zweiterwerber darf originäre Eigentümerbefugnisse allerdings aufgrund einer ausdrücklichen Ermächtigung des Veräußerers ausüben (KG ZMR 2004, 460 = NJW-RR 2004, 878 = FGPrax 2004, 112 [KG Berlin 18.02.2004 - 24 W 154/03] = MietRB 2005, 10 = ZWE 2005, 110). Der Zweiterwerber kann etwa in Prozessstandschaft für den vorhandenen Wohnungseigentümer (Verkäufer) zur Geltendmachung von dessen Rechten, z.B. Beseitigungs- und Unterlassungsansprüchen, berechtigt sein (BayObLG WE 1998, 149). Die Beschlussanfechtungsfrist des § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG wird aber nur gewahrt, wenn der Prozessstandschafter innerhalb der Frist hinreichend deutlich macht, dass er nicht aus eigenem Recht, sondern für den Veräußerer das gerichtliche Verfahren durchführt (KG ZMR 2004, 460 = NJW-RR 2004, 878 = FGPrax 2004, 112 [KG Berlin 18.02.2004 - 24 W 154/03] = MietRB 2005, 10 = ZWE 2005, 110; NJW-RR 1995, 147 = ZMR 1994, 524 [KG Berlin 20.07.1994 - 24 W 3942/94]; OLG Celle ZWE 2001, 34).

Hieraus folgt nun, dass es nicht auf den Verkauf der letzten Wohnung ankommt, sondern darauf, ob bereits eine Eintragung einer Auflassungsvormerkung und einer Inbesitznahme vor der Bestellung des ersten Verwalters durch den teilenden Eigentümer vorgelegen hatte.

Ich hoffe, dass ich Ihnen hiermit weiter helfen konnte und stehe Ihnen für weitere Fragen gerne zur Verfügung.




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