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06.11.2013

Erneute Probezeit nach internem Stellenwechel?

Bei einem internem Stellenwechsel (Konzern Stadt öffentl. Dienst) mit neuem Aufgabenbereich erneute Probezeit rechtens? (vorher befristetes AVertrag seit dem 16.11.11 und schon 6 Mon. Probezeit bestanden / / Wechsel vor Ablauf der Befristung in einen anderen Aufgabenbereich bzw. Stadtdienst (gleicher Konzern)- zum 21.05.2013 mit neuem unbefristeten Arbeitsvertrag aber auch 6 Monate Probezeit - jetzt droht Kündigung in der Probezeit.

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Antwort Rechtsanwalt Andreas Fischer
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Die drohende Kündigung in der neuen Probezeit dürfte gegebenenfalls rechtens sein.
Das für ganz Deutschland verbindlich entscheidende Bundesarbeitsgericht (BAG) ist der Auffassung, dass ein vorhergehender Arbeitsvertrag nur dann mit demselben Arbeitgeber bestanden hat, wenn Vertragspartner des Arbeitnehmers bei beiden Verträgen dieselbe natürliche oder juristische Person ist, vgl. BAG, Urteil vom 18. Oktober 2006 • Az. 7 AZR 145/06 *1).
Wenn somit alter und neuer Arbeitgeber verschiedene rechtliche Personen sind (also z.B. X GmbH und Y GmbH), dann beginnt die Probezeit bei einem neuen Arbeitsvertrag neu zu laufen.
Die Befristung des alten Arbeitsvertrags wäre dann auch nicht nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG *2) unzulässig. Die Vorbeschäftigung bei einer anderen rechtlichen Person, auch wenn sie sich im Konzernverbund befindet, steht dem nicht entgegen. In dem Urteil wird auch auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes eingegangen mit weiteren Nachweisen. Dies gilt auch bei konzernverbundenen Arbeitgebern. Das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist somit nach der herrschenden Meinung auch bei konzerninternen Versetzungen und konzernübergreifender Tätigkeit nicht verletzt, weil der zweite Arbeitgeber nicht derselbe Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes ist.
Die Rechtsprechung hat dann eine Ausnahme vorgesehen, wenn eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung vorliegt (Einwand von Treu und Glauben analog § 242 BGB).
Rechtlich missbräuchlich wäre eine Gestaltung von Arbeitsverträgen, die lediglich darauf abzielen, die Arbeitnehmer unter Einschaltung mehrerer Vertragsarbeitgeber auf eine unangemessene Zeit mit sachgrundlos befristeten Arbeitsverträgen bei einem Arbeitgeber beschäftigen zu können. Ein Rechtsmissbrauch liegt allerdings nicht vor, wenn für den Austausch des Vertragsarbeitgebers andere, rechtlich nicht zu missbilligende Gründe maßgeblich sind, vgl. BAG, Urteil vom 25. April 2001 - 7 AZR 376/00 *3).
Sie hätten also im Fall einer Kündigung während der Probezeit nur dann juristisch eine Chance, die Kündigung in der neuen Probezeit mit einer Kündigungsschutzklage gem. § 4 KSchG *4) anzugreifen, wenn es für die konzerninterne Versetzung keine sonstigen betrieblichen Gründe gäbe, und damit die rechtsmissbräuchliche Gestaltung auf der Hand liegt. Das scheint hier jedoch eher nicht der Fall zu sein.

*) Unter meiner Antwort befinden sich:

Fußnoten, Zitate von einschlägigen Gesetzestexten, Urteilen, weiterführende Literatur, Links im Internet etc.

*1) BAG, Urteil vom 18. Oktober 2006 • Az. 7 AZR 145/06
Fundstelle: http://openjur.de/u/171209.html

*2) § 14 TzBfG Zulässigkeit der Befristung

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn
1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.
(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.
(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.
(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.
(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

*3) BAG, Urteil vom 25. 4. 2001 - 7 AZR 376/00 (Lexetius.com/2001,1622 [2001/12/287])
Fundstelle: http://lexetius.com/2001,1622

*4) § 4 KSchG
Anrufung des Arbeitsgerichtes

Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Im Falle des § 2 ist die Klage auf Feststellung zu erheben, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Hat der Arbeitnehmer Einspruch beim Betriebsrat eingelegt (§ 3), so soll er der Klage die Stellungnahme des Betriebsrates beifügen. Soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichtes erst von der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer ab.

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