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Arbeit und Beruf
Frage an den Anwalt
18.10.2013

Fristlose Kündigung wegen vorgetäuschter Krankheit?

Kürzlich war unsere Mitarbeiterin für 7 Tage krankgeschrieben. Danach hat sie sich erneut krank gemeldet (bisher aber ohne eine neue Krankschreibung vorzulegen).

Sie hat sich ihre Flug-Buchungsbestätigung an ihre Firmenemailadresse schicken lassen (deren Mails per Kopie auch an die Geschäftsführung gehen). Daraus geht hervor, dass sie heute ein Flugzeug nach Marokko besteigen wird, also für vier Tage in Urlaub fliegt.

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Per Email hat sie uns jedoch mitgeteilt, dass sie sich im Moment "in der Obhut von Freunden" befindet und nächste Woche in stationäre Behandlung geht. Also offenbar eine Lüge.

Ist das ein Grund für eine fristlose Kündigung? Und welche Beweise müssen wir dafür sichern? In welcher Form und auf welchem Wege hätte diese zu erfolgen?

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Author Antwort Rechtsanwalt Alexander Peter Taubitz
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  1. Grundlegende Ausführungen zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses
    ich möchte vorweg zur des besseren Verständnisses einige grundsätzliche Ausführungen zur fristlosen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses machen. Danach werde ich dann auf Ihre Fragen einzeln eingehen.

Die fristlose Kündigung ist als außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses in § 626 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) geregelt. Dieser Vorschrift nach kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, wonach den kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist.

http://www.gesetze-im-internet.de/bgb/__626.html

Nach dem Gesetzestext sind dabei alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen und die Interessen beider Vertragsparteien abzuwägen. Die Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung. Allerdings trägt derjenige, der eine außerordentliche Kündigung ausspricht, dafür im nachfolgenden Prozess die Darlegungs- und Beweislast, insbesondere für das Vorliegen des wichtigen Grundes zur Kündigung. Beim Begriff des „wichtigen Grundes" handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der in Gesetzen generalklauselartig beschrieben ist.

Das Gesetz selbst stellte zum einen ab auf das objektive Vorliegen kündigungsrelevanter Tatsachen. Zum anderen sind die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sowie die beiderseitigen Interessen abzuwägen, was die Vorhersehbarkeit gerichtlicher Entscheidungen entsprechend erschwert. Das Bundesarbeitsgericht prüft das Vorliegen des wichtigen Kündigungsgrundes abgestuft in zwei systematisch zu trennenden Abschnitten:

Stufe 1: Ist ein bestimmter Kündigungssachverhalt unabhängig von den Besonderheiten des Falles an sich, also objektiv geeignet, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung abzugeben.
Stufe 2: Das Bundesarbeitsgericht prüft, für den Fall, dass die Stufe 1 zutreffend ist, ob alle konkreten Umstände des Einzelfalles, die für oder gegen die außerordentliche Kündigung sprechen, und die beiderseitigen Interessen und abgewogen worden sind, und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar ist.

Darüber hinaus muss das Verhältnis zwischen der außerordentlichen und der ordentlichen Kündigung berücksichtigt werden. Zwischen außerordentliche und ordentliche Kündigung besteht ein Stufenverhältnis. Ist ein bestimmter Sachverhalt schon nicht geeignet, eine ordentliche Kündigung zu begründen, kommt eine außerordentliche Kündigung erst recht nicht in Betracht. Umgekehrt ist jede außerordentliche Kündigung gleichzeitig als ordentlicher Kündigungsgrund geeignet. Eine außerordentliche Kündigung kommt danach erst in Betracht, wenn der Kündigungssachverhalt ein solches Gewicht aufweist, dass ausnahmsweise auch eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt ist. Im übrigen ist die ordentliche Kündigung gegenüber der außerordentlichen Kündigung die mildere Maßnahmen und wäre dann zu bevorzugen.

  1. Besteht ein Grund für eine fristlose Kündigung?
    Wie bereits oben dargelegt, müssen für das Vorliegen der Gründe für eine fristlose Kündigung bestimmte Voraussetzungen erfüllt sein.
    In vorliegendem Fall bezieht sich dies darauf hin, dass die Mitarbeiterin zum einen keine erneute Krankschreibung vorgelegt hat und daher momentan ihrer Arbeitspflicht nicht nachkommt, obwohl auch keine Krankmeldung vorliegt.
    Darüber hinaus haben Sie den Verdacht, dass die Mitarbeiterin sich im Ausland aufhält und tatsächlich noch nicht einmal krank ist. Dies entnehmen Sie der Flug-Buchungsbestätigung, die Sie per E-Mail erhalten haben und der Mitteilung der Mitarbeiterin, sie befinde sich im Moment „in der Obhut von Freunden".

Es ist daher festzustellen, dass zum jetzigen Zeitpunkt jedenfalls gesichert ist, dass die Mitarbeiterin ihrer Arbeitspflicht nicht nachkommt und gleichwohl nicht durch eine Krankschreibung entschuldigt ist. Dies alleine dürfte allerdings noch keinen Verstoß gegen das Arbeitsverhältnis darstellen, der entweder automatisch und mit hoher Sicherheit zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt.

Anders würde dies aussehen, wenn die Mitarbeiterin Ihre Krankschreibung lediglich vortäuscht und stattdessen einen Flug nach Marokko angetreten hat um dort Urlaub zu machen. Doch momentan bestehen lediglich Verdachtsmomente, dass die Mitarbeiterin den Flug angetreten hat. Dass dies tatsächlich so erfolgt ist, ist derzeit nicht gesichert. Der bloße Verdacht, dass die Mitarbeiterin sich im Ausland aufhält, wird nach meinem Dafürhalten hier aber für eine außerordentliche Kündigung nicht ausreichen.

Festzuhalten ist daher, dass in der Tat ein Fehlverhalten der Mitarbeiterin festzustellen ist. Hier wäre allerdings zu klären, inwieweit dies hier für eine außerordentliche Kündigung tatsächlich ausreichen würde. Ich würde nach dem derzeitigen Stand der Dinge eher davon ausgehen, dass die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung nicht erfüllt sind.

Gleichwohl könnten aber auch die Voraussetzungen einer ordentlichen Kündigung erfüllt sein. Das Fernbleiben vom Arbeitsplatz ohne ausreichende Entschuldigung stellt einen schwer wiegenden Verstoß gegen den Arbeitsvertrag dar. Nach der oben beschriebenen 2-stufigen Prüfung des Bundesarbeitsgerichtes wäre danach ein Kündigungssachverhalt grundsätzlich gegeben, da die Verletzung einer Leistungspflicht (also die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers) an sich objektiv dazu geeignet ist, einen wichtigen Grund zur Frist zur fristlosen Kündigung abzugeben. Hinsichtlich der zweiten Stufe wäre allerdings zu prüfen, ob nach den konkreten Umständen des Einzelfalles, die für ordentliche und außerordentliche Kündigung sprechen und die beiderseitigen Interessen, welche danach abzuwägen sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist. Nach meinem Dafürhalten ist dieser Punkt noch nicht erreicht, an dem gefahrlos von Seiten des Arbeitgebers eine fristlose Kündigung ausgesprochen werden kann.

3 Beweise müssen für eine Kündigung gesichert werden?
Grundsätzlich müssen Sie als Arbeitgeber für den Fall, dass Sie dem Arbeitnehmer eine Kündigung aussprechen, im Gerichtsprozess Beweis dafür antreten, dass die Kündigungsgründe auch erfüllt sind. Die Beweislast liegt also bei Ihnen.

Hierzu reicht es nach meinem Dafürhalten aber aus, wenn Sie nachweisen können, dass die Mitarbeiterinnen von der Arbeit ferngeblieben ist, ohne eine erneute Krankschreibung vorzulegen. Darüber hinaus können Sie natürlich auch die E-Mail, aus der hervorgeht, dass eine Flug-Buchungsbestätigung für einen Urlaub in Marokko versendet wurde.

Es stellt sich aber die Frage, inwieweit eine solche E-Mail tatsächlich Beweis in einem möglichen Arbeitsgerichtsprozess sein kann. Dies hat grundsätzlich damit zu tun, dass die Arbeitnehmerin möglicherweise dahingehend argumentieren wird, dass Sie in unzulässiger Weise an diese E-Mail gekommen sind. Dies würde letztlich dann die Einwirkungsmöglichkeiten oder die Entscheidung des Gerichts erheblich verzögern, da möglicherweise erst einmal Beweis erhoben werden müsste.

Darüber hinaus wären Sie als Arbeitgeber aufgrund einer solchen Situation im Arbeitsgerichtsprozess natürlich zunächst einmal in der Defensive. Um den Umfang dieser Beratung nicht zur überfordern, möchte ich hier auf weitere Ausführungen zur Beweisverwertung einer solchen E-Mail verzichten und Ihnen dann im nachfolgenden Vorschläge machen, wie Sie diesen Problempunkt möglicherweise umgehen können.

  1. In welcher Form und auf welchem Wege hätte eine Kündigung zu erfolgen?
    Eine Kündigung muss grundsätzlich schriftlich erfolgen. Eine mündlich ausgesprochene Kündigung ist nicht wirksam.

Darüber hinaus müsste die Kündigung der Mitarbeiterin zugehen, wobei es ausreicht, wenn die Kündigung in den Briefkasten der Ihnen bekannten Adresse der Arbeitnehmerin zugestellt wird. UM den Zugang in einem Gerichtsverfahren nachweisen zu können, empfiehlt es sich, die Kündigung in Anwesenheit von einem oder mehreren Personen der Mitarbeiterin zu übergeben (Persönliche Übergabe) oder mit einem oder mehreren Zeugen persönlich in den Briefkasten der Mitarbeiterin einzuwerfen und sich den Zustellungszeitpunkt zu notieren. Die Zeugen können dann später als Beweis dafür benannt werden, dass die Kündigung der tatsächlichen zugestellt wurde.

Als Kündigung reicht es aus, wenn Sie der Mitarbeiterin mitteilen, dass das Arbeitsverhältnis fristlos oder fristgerecht zu gekündigt wird. Sie müssen im Kündigungsschreiben keine Gründe für die Kündigung angeben. Dies müssen Sie erst im möglicherweise nachfolgenden Arbeitsgerichtsverfahren.

Darüber hinaus muss die Kündigung von der kündigungberechtigten Personen im Unternehmen unterzeichnet worden seien. Dieses ist in der Regel der Geschäftsführer oder Inhaber.
Bitte überprüfen Sie hierzu nochmals, werden Arbeitsvertrag unterschrieben hat bzw. wer zur Kündigung berechtigt ist.

In vorliegendem Fall würde ich Ihnen raten, nicht sofort eine fristlose Kündigung auszusprechen, sondern zunächst die Mitarbeiterinnen zu kontaktieren (per Telefon, per E-Mail, per normaler Post mit Zustellungsnachweis, also Einwurfeinschreiben). Damit könnten Sie die Mitarbeiterin auffordern, mitzuteilen, weshalb sie nicht zur Arbeit erscheint bzw. weshalb sie keine weiteren Krankschreibung vorgelegt. Zugleich sollten Sie der Mitarbeiterin darauf hinweisen, dass Sie für den Fall, dass keine Krankschreibung erfolgt oder die Mitarbeiterinnen nicht wieder die Arbeit aufnimmt, gezwungen sind, das Arbeitsverhältnis fristlos zu kündigen. Seitzen Sie der Mitarbeiterin eine kurze Frist zur Rückmeldung (vielleicht zwei bis drei Tage).
Sollte sich die Mitarbeiterin bis Fristablauf nicht gemeldet haben, können Sie eine fristlose Kündigung aussprechen.

Ich würde trotzdem dazu raten, gleichzeitig mit der fristlosen Kündigung auch eine ordentliche fristgerechte Kündigung auszusprechen mit der Begründung, dass die Mitarbeiterin ihren arbeitsvertraglichen Pflichten nicht nachkommt. Sollte die außerordentliche Kündigung nicht greifen, wäre dann immer noch die fristgerechte ordentliche Kündigung in der Welt.

Sie könne in dem Anschreiben natürlich erwähnen, dass Ihnen bekannt ist, dass die Mitarbeiterin einen Flug nach Marokko gebucht hat. Ich würde allerdings raten, diesen Umstand erst einmal hinten anzustellen, zumal der dahinter stehende Sachverhalt noch nicht gesichert ist. Unter Umständen kann dieser Kündigungsgrund, sofern er sich noch bestätigen sollte, in einem Arbeitsgerichtsprozess dann nachgeschoben werden.

Grundsätzlich kann die Arbeitsversäumnis oder die Arbeitsverweigerung schon als Kündigungsgrund angesehen werden. Aber auch hier kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an.
Sie müssen sich in jedem Fall darauf einstellen, dass die Mitarbeiterin gegen eine fristlose Kündigung und vermutlich auch gegen eine fristgerechte Kündigung gerichtlich vorgehen wird. Sollte dies der Fall sein, müssen Sie vor dem Arbeitsgericht versuchen, in der Güteverhandlung einen Vergleich dahingehend zu erzielen, dass das Arbeitsverhältnis beendet wird und die Mitarbeiterin eine Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes erhält. Dies ist zwar für den Arbeitgeber (insbesondere in Anbetracht des von Ihnen vorgetragenen Sachverhaltes) häufig schwer nachvollziehbar und erscheint wenig gerecht. Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten und verglichen mit der Dauer und den Risiken eines Arbeitsgerichtsprozesses ist ein solcher Vergleich im Kündigungsschutzprozess aber häufig die beste Lösung. Als Abfindungsanspruch müssen Sie in der Regel ein halbes Bruttomonatsgehalt pro Beschäftigungsjahr einkalkulieren.

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