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27.02.2013

Krankheitsbedingte Kündigung - Arbeitgeber hält Tarifvorschrift nicht ein

• Eine in 2009 nach § 7(2) BAT durchgeführte betriebsärztliche Untersuchung führte zu einer positiven Gesundheitsprognose

• Der Arbeitgeber erteilte daraufhin noch in 2009 sechs Abmahnungen, die seitens des AG/LAG in 2011 allesamt als rechtswidrig erkannt wurden.

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• Der Arbeitgeber leitete in 2010 das personalvertretungsrechtliche Mitbestimmungsverfahren zu einer Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen bis zur Einigungsstelle ein und blieb erfolglos.

• Der Arbeitgeber setzte sich hierbei darüber hinweg, dass die Zustimmung des Integrationsamtes bereits verwirkt war.

• Eine in 2011 daraufhin durchgeführte betriebsärztliche Untersuchung führte zu einer positiven Gesundheitsprognose.

• Eine in 2011 daraufhin durchgeführte vertrauensärztliche Untersuchung des MDK im Auftrag der Krankenkasse führte zu einer positiven Gesundheitsprognose

• Dem Antrag der Arbeitnehmerin, sich gemäß § 3(5) TVL von dem zuständigen Amtsarzt untersuchen zu lassen, wurde seitens des Arbeitgebers vehement widersprochen.

• Stattdessen wurde die Arbeitnehmerin in 2011 aufgrund von Krankheitszeiten gekündigt, der Arbeitgeber war mit dem Ergebnis seiner Betriebsärzte nicht einverstanden.

• Das AG gab dem Arbeitgeber zunächst Recht und verstieß dabei gegen geltendes Prozessrecht.

• Wir befinden uns nach drei Terminen immer noch beim LAG, eine Begutachtung durch einen Sachverständigen ist vom LAG beschlossen, Fachrichtung des Gutachters unbekannt

Fragen:

  1. Kann bei einer krankheitsbedingten Kündigung, der Arbeitgeber sich über die Tarifvorschriften (§ 3(5) TVL, § 33 ff) hinwegsetzen, indem bestimmte Mitarbeiter zum Betriebsarzt, der nicht mehr Amtsarzt ist, abkommandiert bzw. genötigt werden und der einzig zuständige Amtsarzt verweigert wird?

  2. Kann ein Gericht, hier das LAG eine medizinische und vor allem körperliche Untersuchung durch einen Sachverständigen für eine Gesundheitsprognose zum Zeitpunkt der Kündigung, hier Oktober 2011 mit Zeitverzögerung von rd. 1,5 Jahren anordnen?

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Author Antwort Rechtsanwalt Roland Hoheisel-Gruler
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Zum Einen geht es um die Frage der Auslegung des § 3 (5) TV-L, und hier konkret um die Frage, ob sich ein Arbeitgeber bei der krankheitsbedingten Kündigung über diese tarifvertragliche Regelung hinwegsetzen darf.
Zum Anderen geht es um die Zulässigkeit einer gutachterlichen Untersuchung im laufenden arbeitsgerichtlichen Verfahren.
Hierzu möchte ich Ihnen Folgendes mitteilen:

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer werden im Laufe ihres Arbeitslebens mit verschiedenen ärztlichen Untersuchungen konfrontiert. Diese haben ihre Grundlagen in Gesetzen, Verordnungen (Unfallverhütungsvorschriften) und in Tarifverträgen. Dabei sind sie teilweise für den Arbeitgeber oder für den Arbeitnehmer zwingend vorgeschrieben, teilweise auch für beide Seiten freiwillig.

Aus den Tarifverträgen übernommen und in § 3 Abs. 4 TVöD, § 3 Abs. 5 TV-L, § 3 Abs. 5 TV-H und § 3 Abs. 5 TV-BA (im Folgenden wird stellvertretend für alle nur der TVöD genannt) nur geringfügig anders formuliert, ist die Verpflichtung des Arbeitnehmers, bei "begründeter Veranlassung" auf Verlangen des Arbeitgebers durch eine ärztliche Bescheinigung nachzuweisen, dass er weiterhin in der Lage ist, die verlangte Arbeitsleistung zu erbringen.
Damit ist nicht die vorübergehende Arbeitsunfähigkeit gemeint, die der Arbeitnehmer ja bereits durch die entsprechende Bescheinigung nachweist. Es geht auch nicht um eine Untersuchung im Rahmen des "betrieblichen Eingliederungsmanagements" nach § 84 Abs. 2 SGB IX, die ohnehin nur auf freiwilliger Basis erfolgen kann.

Die begründete Veranlassung muss auf dem ernsten Zweifel des Arbeitgebers beruhen, ob der Arbeitnehmer seine derzeitige oder überhaupt eine Erwerbstätigkeit ausüben kann. Insoweit korrespondiert die Untersuchung nach § 3 Abs. 4 TVöD mit der Fiktion des § 33 Abs. 4 TVöD, nach der ein Arbeitsverhältnis als beendet gilt, wenn durch Bescheinigung eines Arztes die Erwerbsunfähigkeit festgestellt wird, der Arbeitnehmer aber schuldhaft keinen Rentenantrag gestellt hat.
Das bedeutet, dass ein Arbeitnehmer durchaus berechtigte Befürchtungen hegen kann, dass mit der Untersuchung auch die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch krankheitsbedingte Kündigung oder nach § 33 Abs. 4 TVöD eingeleitet werden kann.
Ein weiterer Grund für eine Untersuchung nach § 3 Abs. 4 TVöD kann vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer trotz vorliegender weitergeltender Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung die Arbeit wieder aufnehmen möchte.

"Durch ärztliche Bescheinigung nachzuweisen" (§ 3 Abs. 4 Satz 1 TVöD) bedeutet nicht, dass der Arbeitnehmer etwa durch ein einfaches Attest seines Hausarztes der Aufforderung genügen kann. Der etwas missverständlich formulierte Satz 2 kann nur so ausgelegt werden, dass die Bescheinigung von einem vom Arbeitgeber bestimmten oder von den betrieblichen Parteien Dienststellenleitung und Personalrat festgelegten Arzt (Personalarzt, Betriebsarzt, Amtsarzt) stammen muss.
Weigert sich der Arbeitnehmer beharrlich eine solche Bescheinigung vorzulegen bzw. sich einer entsprechenden Untersuchung zu unterziehen und an ihr aktiv mitzuwirken (etwa durch Entbindung der Schweigepflicht seiner sonstigen behandelnden Ärzte), kann dies im Extremfall eine außerordentliche Kündigung begründen (BAG, 07.11.2002, - 2 AZR 475/01, ZTR 2003, 341).
Hat der Arbeitnehmer allerdings ernsthafte Zweifel an der fachlichen oder persönlichen Eignung des vom Arbeitgeber vorgesehenen Arztes, kann er versuchen, diesen abzulehnen oder ein Gegengutachten durch einen anderen Arzt erstellen zu lassen. Im Konfliktfall wird das jedoch nicht ohne arbeitsgerichtliche Auseinandersetzung möglich sein.
Dem kann der Arbeitgeber jedoch vorbeugen, indem er nachvollziehbare Bedenken des Arbeitnehmers akzeptiert und einen anderen Arzt beauftragt.
Diese Konstellation trifft nun auch Ihren Fall - § 3 (5) TV-L und § 3 (4) TvÖD sind hier gleichlaufend.
Die Kosten der Untersuchung trägt in jedem Falle der Arbeitgeber; Kosten für Gegengutachten oder ggf. zusätzlich Fahrtkosten zu einem auf Wunsch des Arbeitnehmers ausgewählten Arzt trägt zunächst der Arbeitnehmer.

Obwohl in der Regel das Motiv des Arbeitgebers auch in seiner Fürsorgepflicht begründet sein mag, ist die Aufforderung zu einer solchen Untersuchung geeignet, den betroffenen Arbeitnehmer in Angst um seinen Arbeitsplatz zu versetzen.
Deswegen sollte das Verfahren mit der nötigen Vor- und Rücksicht betrieben werden. Eine knappe schriftliche Aufforderung an einen sich womöglich arbeitsunfähig zu Hause befindlichen Arbeitnehmer, sich zu einem bestimmten Zeitpunkt beim Amtsarzt einzufinden, kann Panikreaktionen auslösen. Vorzugswürdig erscheint es, in einem - wenn möglich - vertrauensvollen Gespräch - auf Wunsch mit Beteiligung des Personalrats - auszuloten, ob womöglich die konkreten Arbeitsbedingungen oder andere, änderbare Einflüsse Ursache für Erkrankungen sein könnten und erst als weiteres Angebot eine entsprechende ärztliche Untersuchung einzuführen.

Dies scheint bei Ihnen nicht erfolgt zu sein.

Verweigert ein Arbeitnehmer allerdings eine solche Untersuchung ohne triftigen Grund beharrlich, wird es nicht zu umgehen sein, ihm die möglichen arbeitsrechtlichen Konsequenzen deutlich zu machen.

Die Aufforderung des Arbeitgebers zu einer ärztlichen Untersuchung nach § 3 Abs. 4 TVöD unterliegt - jedenfalls im Einzelfall - nicht der förmlichen Beteiligung oder gar Mitbestimmung des Personalrats. Es handelt sich nämlich weder um eine Maßnahme zur Verhütung von Gesundheitsschädigungen, noch um eine Regelung der Ordnung in der Dienststelle und des Verhaltens der Beschäftigten. Durch den Tarifvorbehalt in § 75 Abs. 3 Satz 1 BPersVG ist die Mitbestimmung über die generelle Möglichkeit mit den tariflichen Vereinbarungen von vornherein ausgeschlossen. Da keine Grundlage für die Beteiligung des Personalrats besteht, kann der Arbeitgeber diesen auch nicht ohne Einwilligung des betroffenen Arbeitnehmers über die in Aussicht genommene Untersuchung informieren.

Dass je nach dem Ergebnis der Untersuchung daraus beteiligungspflichtige Maßnahmen (z.B. Übertragung geringer zu bewertender Tätigkeiten, Kündigung) resultieren können, erfordert ebenfalls nicht die Beteiligung oder Information des Personalrats bereits bei der Anordnung der Untersuchung.
Wendet sich jedoch der Arbeitnehmer bereits in diesem Stadium rat- und hilfesuchend an den Personalrat und entbindet er den Arbeitgeber von seiner Verschwiegenheitspflicht, kann der Personalrat im Rahmen seiner allgemeinen Aufgaben tätig werden und z.B. selbst das Gespräch mit Vertretern der Dienststellenleitung aufnehmen.
Das gilt auch, wenn der Personalrat den begründeten Verdacht hegt, dass die Anordnung der Untersuchungen nach § 3 Abs. 4 TVöD vom Arbeitgeber willkürlich gehandhabt wird (wenn sie z.B. gehäuft bei bestimmten Gruppen von Beschäftigten verlangt wird). Das wäre ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot in § 67 Abs. 1 BPersVG und begründet ein Tätigwerden des Personalrats.

Davon zu unterscheiden ist nun die Fragestellung, worauf der Arbeitgeber die krankheitsbedingte Kündigung stützen kann:

Hieraus folgt nun nicht zwingend die Verwertbarkeit der ärztlichen Ergebnisse im arbeitsgerichtlichen Verfahren. Etwaige formale Verstöße gegen die Regelungen des TV-L können allenfalls im Rahmen der Beweiswürdigung erfolgen.

Hier ist auf die allgemeine Beweislastregelung im arbeitsgerichtlichen Verfahren abzustellen:

Bei der Darlegungs- und Beweislast gibt es häufig Situationen, die mehr oder weniger in den Risikobereich der anderen Prozesspartei fallen. Das BAG hat dazu das Rechtsinstitut der abgestuften Darlegungs- und Beweislast entwickelt.

Nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast gilt im Prozess:

Der Arbeitgeber muss auf der ersten Stufe darlegen, welche Tatsachen seine Kündigung rechtfertigen sollen.

Der Arbeitnehmer muss auf der zweiten Stufe darlegen, warum das nicht so ist. Er muss also Tatsachen vortragen, die die vom Arbeitgeber behaupteten wieder ausschließen.

Letzten Endes bleibt die Beweislast ohnehin beim Arbeitgeber, § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG. Trägt der Arbeitnehmer entlastende Tatsachen vor, braucht er dafür nicht den Gegenbeweis zu bringen.

Der Arbeitgeber genügt bei der krankheitsbedingten Kündigung seiner zivilprozessualen Darlegungslast zunächst, wenn er die Tatsachen vorträgt, die

die Annahme einer krankheitsbedingten Leistungsstörung nahelegen,

auf eine negative Gesundheitsprognose schließen lassen,

erhebliche betriebliche Beeinträchtigungen belegen,

eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz ausschließen und

die sein Beendigungsinteresse bei der Interessenabwägung gegenüber dem Bestandsinteresse seines Mitarbeiters überwiegen lassen.

Will der Arbeitnehmer die dargelegten Tatsachen des Arbeitgebers angreifen, gilt unter anderem

(1)

bei einer Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen:

Der Arbeitnehmer muss Tatsachen behaupten, nach denen mit der baldigen Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit zu rechnen ist. Zudem hat er seine Ärzte von ihrer Schweigepflicht zu entbinden.

Die Tatsachen, die der Arbeitnehmer über seinen Gesundheitszustand vorträgt, brauchen keinen Gegenbeweis zu liefern - sie müssen nur zu einer Erschütterung der Negativprognose des Arbeitgebers führen.

Entbindet der Arbeitnehmer seine Ärzte nicht von der Schweigepflicht und/oder trägt er auch keine positiven Tatsachen für seinen Gesundheitsstatus vor, gilt zu Gunsten des Arbeitgebers die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO.

Trägt der Arbeitnehmer positive Tatsachen vor, entbindet er aber seine Ärzte nicht von der Schweigepflicht, ist das eine Beweisvereitelung zu Lasten des Arbeitgebers.

Der Arbeitnehmer muss der vom Arbeitgeber dargelegten fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit damit entgegentreten, dass er vorträgt, wie eine Weiterbeschäftigung möglich ist.
(2)

bei einer Kündigung wegen einer lang andauernden Krankheit:

Hat der Arbeitgeber vorgetragen, dass auf Grund der bereits bestehenden langen Ausfallzeiten mit weiteren Ausfällen des Arbeitnehmers zu rechnen ist, muss der Arbeitnehmer Tatsachen behaupten, die in Widerspruch zur Annahme weiterer Ausfallzeiten stehen.

Wird die Negativprognose durch die Ärzte des Arbeitnehmers oder durch medizinische Sachverständige bestätigt, reicht es für den Arbeitnehmer nicht zu behaupten, es bestehe eine baldige Chance auf Heilung. Er muss konkrete Tatsachen dafür vortragen, dass er die vertraglich geschuldete Arbeit bald wieder aufnehmen kann.
(3)

bei einer Kündigung wegen einer Dauererkrankung:

Die weitere Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ist bei einer Dauererkrankung in der Regel ausgeschlossen. Die vom Arbeitgeber vorzutragende erhebliche und im Ergebnis unzumutbare betriebliche Beeinträchtigung besteht darin, dass der Arbeitgeber damit rechnen darf, dass sein Mitarbeiter auf Dauer außer Stande ist, die vertraglich geschuldete Arbeit zu leisten.

Das Fehlen einer betrieblichen Auswirkung kann in diesen Fällen nur angenommen werden, wenn die Arbeit des gekündigten Mitarbeiters - schon vorher - überhaupt keinen Wert gehabt hat. Diesen ungewöhnlichen Ausnahmetatbestand - der immerhin voraussetzt, dass der Arbeitgeber überflüssige Arbeitnehmer beschäftigt - muss der Arbeitnehmer vortragen (BAG, 28.02.1990 - 2 AZR 401/89).
(4)

bei einer Kündigung wegen krankheitsbedingter Leistungsmängel:

Der Arbeitgeber genügt seiner Darlegungslast zunächst mit der durch Tatsachen untermauerten Behauptung, dass er keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für den gekündigten leistungsschwachen Mitarbeiter mehr hat.

Danach reicht es für den Arbeitnehmer nicht, das Vorhandensein einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nur zu behaupten. Er muss konkret vortragen, welche Möglichkeiten für eine Weiterbeschäftigung in Frage kommen und wie er sich seine weitere Tätigkeit vorstellt.

Beweispflichtig für die Tatsachen, die die Kündigung rechfertigen sollen, bleibt immer der Arbeitgeber. Auch wenn der Arbeitnehmer Tatsachen behauptet, die eine personenbedingte Kündigung wegen Krankheit ausschließen: Der Arbeitgeber trägt am Ende die Beweislast dafür, dass diese für den Arbeitnehmer günstigen Tatsachen nicht vorliegen.

Als Beweismittel ist auch ein Gutachten anerkannt. Die Einholung eines solchen Gutachtens ist prinzipiell auch zulässig.
Ob und inwieweit der Gutachter dann tatsächlich feststellen kann, ob die Voraussetzungen im Zeitpunkt der Kündigung vorlagen, hängt von der Erstellung des Gutachtens und des zur Verfügung stehenden Datenmaterials ab.

Ich weise nochmals darauf hin, dass auch hier die Mitwirkungspflicht bei der Erstellung des Gutachtens gilt, ebenso die erforderliche Erteilung der Befreiung von der Schweigepflicht. Ein anderes Verhalten würde als Beweisvereitelung verstanden werden können.

Da eine Begutachtung seitens des Gerichts angeordnet wurde, ist davon auszugehen, dass die bislang vom Arbeitgeber vorgelegten Beweismittel zur Begründetheit der Kündigung dem Gericht eben nicht ausreichen.
Die Zeitverzögerung spielt hierbei keine Rolle.
Das bedeutet, dass das Gericht problemlos die Einholung dieses Gutachtens anordnen konnte. Das Ergebnis der Begutachtung ist dann nach den allgemeinen Regeln der Beweiswürdigung zu betrachten. Hier spielt das Zeitmoment sicherlich eine große Rolle.

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