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Geschäftsführer einer GmbH & Co. KG kündigt


Online-Rechtsberatung von Rechtsanwalt Roland Hoheisel-Gruler
Stand: 16.02.2013

Frage:

In einer Gesellschaftersitzung unserer GmbH & Co.KG hat sich mein Geschäftsführendergesellschafter Kollege kurzfristig dazu entschlossen seine Abdankung zum 28.01.2013 als Geschäftsführer mündlich bekannt zu geben, mit der Begründung, dass er hier in der Firma nicht die nötige Anerkennung findet die Ihm seines Erachtens zusteht. In unserem Gesellschafter Vertrag ist nicht explizit eine Frist oder Laufzeit zur Niederlegung des GF geregelt. Auch gibt es es keinen Geschäftsführer Vertrag der das explizit regelt.
In der Gesellschafter Sitzung ist Ihm auch vorgeworfen worden, dass er sich unrechtmäßig bereichert hat. z. B. war ein Fahrzeug von Ihm schon innerhalb eines Pachtvertrages geregelt, er aber hat es dann nochmal abgerechnet und noch ein paar Punkte. Das hat er zuerst bestritten, jedoch im weiteren Gespräch dann die Anmerkung gemacht, dass ihm die Summen die er zu unrecht erhalten doch seines Standes würdig sind und er als Geschäftsführer wohl das für seinen Aufwand zu bekommen hat.
Ich als weiterer Geschäftsführer hab mir dieses angebliche Recht nicht rausgenommen.

So meine Fragen:
1. Wie sollen wir mit einem noch bis 28.02.2013 im Amt tätigen GF verfahren,
da ja auch eine gewaltiger Vertrauensbruch da ist tun wir uns hier sehr schwer
welche Möglichkeiten haben wir, können wir Ihm den Zutritt verwehren zu den Geschäftsräumen,
2. ist seine Begründung überhaupt eine damit er seinen GF überhaupt so kurzfristig hinwerfen kann!
3. Wie muss ich denn weiter umgehen mit Ihm da er ja noch Gesellschafter ist!

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Antwort:

Zuständig für die Abberufung ist die GVers (§ 46 Nr. 5 GmbHG) oder an deren Stelle das im GesVertrag vorgesehene Organ, wie der AR, ein Beirat oder GterAusschuss (OLG Köln 3.6.1993 BB 1993, 1388, 1389). Ein einzelner Gter ist auch bei Gefahr im Verzug nicht befugt, einen GF abzuberufen (vgl. OLG Hamburg 27.8.1954 BB 1954, 978); einem Gter kann jedoch durch den GesVertrag die Abberufung eines GF übertragen werden (OLG Düsseldorf 8.6.1989 NJW 1990, 1122; str.), nicht jedoch einem Dritten. Im Zweifel ist das Bestellungsorgan zugleich auch für die Abberufung zuständig (B/H/Zöllner/Noack § 38 Rn. 21). Ist der GVers die Kompetenz zur Bestellung (und Abberufung) durch den GesVertrag entzogen, kann sie eine Abberufung aus wichtigem Grunde gleichwohl aussprechen, wenn das eigentlich zuständige Organ funktionsunfähig ist (L/H/Lutter/Hommelhoff § 38 Rn. 16; B/H/Zöllner/Noack § 38 Rn. 22; U/H/W/Paefgen § 38 Rn. 71; str., weitergehend R/A/Altmeppen § 38 Rn. 13; R/S-L/Koppensteiner § 38 Rn. 17). Der Insolvenzverwalter kann den GF nicht abberufen, sondern nur das Anstellungsverhältnis kündigen (B/H/Zöllner/Noack § 38 Rn. 22; Scholz/Schneider § 38 Rn. 27).
14

In der mitbestimmten GmbH (nicht aber nach dem DrittelbG oder dem InvG) ist dem AR die Abberufung der GF zwingend und ausschließlich zugewiesen (§ 84 AktG i.V.m. §§ 31 Abs. 1 MitbestG, 12 MontanMitbestG, 13 MitbestErgG). Diese Zuständigkeit besteht auch dann, wenn das MitbestG auf die Ges erstmals nach Bestellung des GF Anwendung findet (R/S-L/Koppensteiner § 38 Rn. 8). Gemäß § 13 Abs. 1 MontanMitbestG kann der Arbeitsdirektor nicht gegen die Mehrheit der Stimmen der Arbeitnehmervertreter abberufen werden. Zur Abberufung nach dem MitbestG, in dessen Geltungsbereich ist für den Abberufungsbeschluss eine Zwei-Drittel-Mehrheit erforderlich, vgl. § 31 Abs. 5 MitbestG.
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Ist die GVers zur Abberufung zuständig, entscheidet sie hierüber durch Mehrheitsbeschluss (§§ 46 Nr. 5, 47 Abs. 1 GmbHG). Für die Abberufung aus wichtigem Grund kann im GesVertrag hiervon nicht in der Weise abgewichen werden, dass eine höhere Mehrheit verlangt wird (siehe oben Rdn. 7; BGH 20.12.1982 BGHZ 86, 177, 179; U/H/W/Paefgen § 38 Rn. 83; a.A. B/H/Zöllner/Noack § 38 Rn. 27); für andere Fälle kann der GesVertrag jedoch andere Mehrheiten und auch Einstimmigkeit vorschreiben. Die gesellschafterliche Treuepflicht kann es bei eindeutigem Vorliegen eines wichtigen Grundes gebieten, dass die Gter der Abberufung des GF zustimmen (BGH 19.11.1990 NJW 1991, 846 [BGH 19.11.1990 - II ZR 88/89]; 28.4.1975 BGHZ 64, 253, 257). Verweigert ein Gter in diesem Fall gleichwohl die Zustimmung zur Abberufung, handelt er rechtsmissbräuchlich und darf seine Stimme nicht mitgezählt werden. Geschieht dies dennoch, ist der Beschluss anfechtbar (BGH 9.11.1987 BGHZ 102, 172, 176; 12.7.1993 NJW-RR 1993, 1253, 1254 [BGH 12.07.1993 - II ZR 65/92]). Entsprechendes gilt auch für den Fall, dass der aus wichtigem Grund abberufene GF trotz Fortbestehens des Abberufungsgrundes erneut zum GF bestellt wird, weil in der Wiederbestellung eine Treuepflichtverletzung zu sehen ist (BGH 19.11.1990 NJW 1991, 846 [BGH 19.11.1990 - II ZR 88/89]; Scholz/Schneider § 38 Rn. 20).
16

Bei der Vorbereitung des Abberufungsbeschlusses reicht es auch für den Fall der Abberufung aus wichtigem Grunde aus, wenn in der Tagesordnung lediglich die "Abberufung des GF" angekündigt worden ist; die Gründe der Abberufung brauchen nicht genannt zu werden (BGH 30.11.1961 NJW 1962, 393, 394 [BGH 30.11.1961 - II ZR 136/60]; OLG Hamm 1.2.1995 GmbHR 1995, 736, 738). Wird jedoch eine Abberufung eines Gter-GF ohne wichtigen Grund beschlossen, obwohl die Tagesordnung ausdrücklich die Beschlussfassung über eine Abberufung aus wichtigem Grund angekündigt hatte, liegt darin wegen der Beeinträchtigung des Stimmrechts des betroffenen GF ein Verfahrensverstoß, der den Beschluss anfechtbar macht, wenn der GF der GVers ferngeblieben ist (BGH 28.1.1985 WM 1985, 567, 570; vgl. zum Stimmrecht Rdn. 17).
17

Ein geschäftsführender Gter kann bei dem Beschluss über seine Abberufung in Wahrnehmung seiner Mitgliedschaftsinteressen mitstimmen (BFH 30.11.2005 NJW-RR 2006, 900, 901 [BFH 30.11.2005 - X R 56/04]), hat jedoch kein Stimmrecht, wenn es um eine Abberufung wegen eines wichtigen Grundes geht (BGH 24.2.1992 NJW-RR 1992, 993 [BGH 24.02.1992 - II ZR 79/91]; 20.12.1982 BGHZ 86, 177, 178 f.; str.), und zwar gleichgültig, ob der GesVertrag die Abberufung auf wichtige Gründe beschränkt oder nicht. Der GF ist mit dem Stimmrecht bereits ausgeschlossen, wenn seine Abberufung aus wichtigem Grund beantragt und ein wichtiger Grund nachvollziehbar behauptet wird (vgl. BGH 21.4.1969 NJW 1969, 1483; 27.10.1989 NJW 1987, 1889; vgl. OLG Karlsruhe 4.12.1992 NJW-RR 1993, 1505, 1506 [OLG Karlsruhe 04.12.1992 - 15 U 208/92]; str.; a.A. B/H/Zöllner/Noack § 38 Rn. 31; U/H/W/Paefgen § 38 Rn. 86, OLG Karlsruhe 28.11.2006 ZIP 2007, 1319 [OLG Karlsruhe 28.11.2006 - 8 U 314/05]: wichtiger Grund muss wirklich bestehen; vgl. auch § 47 Rdn. 32). Das fehlende Stimmrecht hindert den Gter-GF aber nicht daran, an der GVers teilzunehmen und von seinem Rederecht Gebrauch zu machen.
18

Vor der freien Abberufung braucht der GF nicht gehört zu werden, schon weil sie keiner Begründung bedarf (BGH 4.7.1960 NJW 1960, 1861 [BGH 04.07.1960 - II ZR 168/58]). Eine Anhörung ist grds. aber auch für eine Abberufung aus wichtigem Grund nicht erforderlich (Scholz/Schneider § 38 Rn. 15a). Auch muss eine Abmahnung i.d.R. nicht zuvor ausgesprochen werden (str.; vgl. genauer zur Kündigung § 35 Rdn. 91).
19

Für die Abberufung aus wichtigem Grund ist die für die Kündigung des Anstellungsvertrages geltende 2-Wochen-Frist (§ 626 Abs. 2 BGB) nicht maßgeblich. Das Abberufungsrecht kann wegen Verwirkung aber nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Abberufung nicht innerhalb eines angemessenen Zeitraumes erfolgt (BGH 14.10.1991 NJW-RR 1992, 292 [BGH 14.10.1991 - II ZR 239/90]; 28.4.1954 BGHZ 13, 188, 194) und der GF sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten der Ges darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass diese sich auf die Abberufungsgründe auch in Zukunft nicht mehr berufen werde (vgl. U/H/W/Paefgen § 38 Rn. 33; OLG München 23.4.2009 DB 2009, 1231, 1232; vgl. allgemein zur Verwirkung: BGH 16.3.2007 NJW 2007, 2183 [BGH 16.03.2007 - V ZR 190/06]; 14.11.2002 NJW 2003, 824 [BGH 14.11.2002 - VII ZR 23/02]). Demgemäß kann die Abberufung auch nicht auf Vorgänge gestützt werden, die den Gtern schon bei der Bestellung bekannt waren (BGH 12.7.1993 NJW-RR 1993, 1253, 1254 [BGH 12.07.1993 - II ZR 65/92]; 28.4.1954 BGHZ 13, 188, 194). Sachverhalte, die die Ges zunächst nicht zum Anlass einer Abberufung genommen haben, können gleichwohl unterstützend mit herangezogen werden, wenn die Ges wegen eines neuen Vorgangs die Abberufung aus wichtigem Grund beschließt (BGH 14.10.1991 NJW-RR 1992, 292, 295 [BGH 14.10.1991 - II ZR 239/90]).
20

Die Abberufung wird als Widerruf der Bestellung wirksam, wenn er dem GF gegenüber erklärt wird (OLG Schleswig 18.5.1998 DB 1998, 1320 [OLG Schleswig 18.05.1998 - 2 W 48/98]; LAG Berlin 13.7.1998 GmbHR 1998, 886, 889). Fehlt es an einem wirksamen Abberufungsbeschluss des zuständigen GesOrgans ist auch die Abberufungserklärung unwirksam (BGH 27.10.1986 NJW 1987, 1890, 1892 [BGH 27.10.1986 - II ZR 240/85]). Ist der GF bei der Beschlussfassung anwesend, bedarf es einer weiteren Mitteilung des Abberufungsbeschlusses nicht, sofern das Beschlussergebnis festgestellt worden ist oder sonst daran keine Zweifel bestehen (BGH 5.5.2003 NJW-RR 2003, 1196 [BGH 05.05.2003 - II ZR 50/01]; B/H/Zöllner/Noack § 38 Rn. 38). Anderenfalls und auch dann, wenn der GF nicht anwesend war, muss ihm der Beschluss bekannt gemacht werden, wobei sich das hierfür zuständige GesOrgan eines anderen GF oder eines sonstigen Dritten bedienen kann (BGH 1.2.1968 BB 1968, 560 [BGH 10.04.1968 - V ZR 13/65]). Die Erklärung ist formfrei. Entscheidend ist der Zugang der Mitteilung, Kenntnisnahme durch den GF ist nicht erforderlich (BGH 22.9.1969 BGHZ 52, 316, 321). Erfährt der GF zufällig auf andere Weise von einem ihm nicht bekannt gemachten Beschluss, genügt dies nicht (Scholz/Schneider § 38 Rn. 30). Eine konkludente Rücknahme der Abberufung kann darin liegen, dass die Ges dem GF den Abberufungsbeschluss nicht mitteilt und die Fortsetzung seiner Tätigkeit duldet (RG 14.5.1908 RGZ 68, 381, 385).



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