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Verrechnung von Zugewinnausgleich mit Kindergeldanspruch?

Online-Rechtsberatung von Rechtsanwalt Roland Hoheisel-Gruler
Stand: 09.02.2013

Frage:

Ich bin seit 1998 geschieden und habe bis 2006 an meine Frau und meine Tochter Unterhalt gezahlt. Das 1/2 Kindergeld wurde mir dabei vom Unterhaltsbetrag für meine Tochter abgezogen und direkt an die Mutter überwiesen. Ab dem 18. Geburtstag habe ich wie im Scheidungsvertrag geregelt, nur noch die Tochter unterstützt. Zur Zeit studiert sie und bekommt monatlich 500 € von mir. Das Kindergeld fließt nach wie vor ganz an meine Ex-Frau. Ihr schulde ich noch einen Betrag von 11.000 € aus dem Zugewinnausgleich. Von diesem Betrag habe ich nun das mir seit 2006 auszuzahlende halbe Kindergeld abgezogen. Meine Ex behauptet, das Geld gehört der Tochter, ich behaupte, es gehört zunächst mir und ich reiche es an die Tochter weiter. Somit hat sie sich meines Erachtens unrechtmäßig meines Kindergeldanteils ermächtigt. Kann ich das nicht erhaltene 1/2 Kindergeld von meiner Schuld abziehen oder nicht?

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Antwort:

Die von Ihnen gewählte Variante ist nicht möglich. Sie können nicht einen Anspruch auf Zahlung von Zugewinnausgleich mit einem etwa bestehenden Anspruch auf Zahlung von hälftigem Kindergeld verrechnen.
Das halt folgende Bewandtnis:
Bis 2006 haben Sie Unterhalt an Kind und geschiedene Ehefrau bezahlt. Die geschiedene Ehefrau bezog und bezieht derzeit das staatliche Kindergeld. Bis zur Erreichung der Volljährigkeit im Jahre 2006 haben Sie das hälftige Kindergeld vom Tabellenbetrag der Düsseldorfer Tabelle abgezogen.
In Ihrer Scheidungsfolgenvereinbarung hatten Sie dann geregelt, dass mit Erreichen der Volljährigkeit der Tochter der Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehefrau entfällt.
Ab dieser Zeit müssen wir nun differenzieren: Bis zum 01.01.2008 galt das alte Unterhaltsrecht mit den bis dahin geltenden Regelungen zur Kindergeldanrechnung. Ab dem 01.01.2008 mit dem neuen Unterhaltsrecht wurde auch die Kindergeldanrechnung bei volljährigen Kindern neu geregelt.
Nach dem alten Recht galt folgendes, wie der BGH in seinem Urteil vom 26.10.2005 - XII ZR 34/03 ausgeführt hat:
1. Das staatliche Kindergeld ist in voller Höhe auf den Unterhaltsbedarf des volljährigen Kindes anzurechnen.
2. Auf den Unterhaltsbedarf des volljährigen Kindes ist seine - um eine Ausbildungspauschale verminderte - Ausbildungsvergütung ebenfalls in vollem Umfang bedarfsdeckend anzurechnen.
3. Beides gilt auch dann, wenn das Kind noch im Haushalt eines Elternteils lebt, der mangels Leistungsfähigkeit nicht unterhaltspflichtig ist.
Der ehemalige vors. Richter am OLG, Harald Scholz aus Ratingen hatte damals zu dieser Entscheidung geschrieben:
„Die Bedeutung der Entscheidung des BGH liegt darin, dass er in weitgehender Auslegung des Gesetzes die Verrechnung des Kindergeldes nach § 1612b I, II BGB auf den Unterhalt minderjähriger Kinder beschränkt und dem volljährigen Kind einen Anspruch auf Auskehrung des Kindergeldes eingeräumt hat, das dann auf seinen Unterhaltsbedarf angerechnet wird. Sie widerspricht nicht dem geltenden Steuerrecht. Sie ist insbesondere mit der Forderung des BVerfG zu vereinbaren, dass der Gesetzgeber das Existenzminimum des Kindes von der Einkommensteuer zu verschonen habe, die dessen Eltern schulden. Denn der Kinderfreibetrag und der Freibetrag für Betreuung oder Erziehung und Ausbildung dienen gerade der Sicherstellung des Existenzminimums des Kindes. Die dadurch entstehende Steuerersparnis wird jedem Elternteil bereits während des laufenden Veranlagungszeitraums mindestens zum Teil gutgebracht, indem er entweder das Kindergeld in bar erhält und für das Kind verwenden kann oder der von ihm zu zahlende Unterhalt ermäßigt wird. Eine gesetzliche Regelung, die die Eltern verpflichtet, das Kindergeld für den Unterhalt des Kindes einzusetzen, verstößt, wie das BVerfG aus Anlass der Überprüfung des § 1612b V BGB auf Verfassungsmäßigkeit entschieden hat, nicht gegen das Grundgesetz. Ebenso wenig ist § 31 S. 4 EStG verfassungswidrig, soweit er die Einstellung des einfachen und nicht des doppelten Kindergeldes in die Günstigerprüfung für den Fall anordnet, dass nur ein Elternteil leistungsfähig ist. Ob - wie der BFH 15 meint - § 31 S. 4 EStG gegen das Grundgesetz verstößt, soweit er unter den Voraussetzungen des § 1612b V BGB die Berücksichtigung des halben Kindergeldes in der Günstigerprüfung anordnet, braucht hier nicht entschieden zu werden, da die Problematik anders liegt.

Zu Recht hat das BVerfG die Unübersichtlichkeit des geltenden Kindergeldrechts gerügt und eine Klarstellung in allen betroffenen Rechtsgebieten angemahnt. Wenn der Gesetzgeber der Entscheidung des BGH v. 26. 10. 2005 folgen will, so dürfte es sich empfehlen, im Gesetz selbst zum Ausdruck zu bringen, dass die Halbteilung des Kindergeldes, wie sie gegenwärtig § 1612b I, II BGB vorsieht, nur für minderjährige Kinder gilt, beim volljährigen Kind dagegen das Kindergeld voll auf den Unterhaltsbedarf anzurechnen ist. Ferner sollte er das Kindergeld sowohl im Unterhaltsrecht als auch im Sozial- und Steuerrecht als eine Leistung ausgestalten, die ausdrücklich dem Zweck dient, den Unterhalt des Kindes (teilweise) zu sichern. Dabei wird allerdings bei minderjährigen Kindern zu berücksichtigen sein, dass das Kindergeld zur Hälfte dem Elternteil, der das Kind betreut, für den damit verbundenen Aufwand zugute kommen muss.
Auf dem Gebiet des Unterhaltsrechts hat der BGH den ersten Schritt in diese Richtung getan. Im Sozialrecht sehen § 11 I S. 3 SGBII und § 82 I S. 2 SGBXII bereits vor, dass das Kindergeld als Einkommen des minderjährigen Kindes anzusehen ist, soweit es zur Sicherung des Lebensunterhalts benötigt wird. Diese Vorschriften verfolgen einen ähnlichen Zweck wie § 1612b V BGB, gelten aber nicht für das volljährige Kind. Der Gesetzgeber ist aufgerufen, diese Ansätze fortzuentwickeln und eine klare und widerspruchsfreie Regelung des gesamten Kindergeldrechts zu schaffen.
Grundsätzlich gilt zunächst, dass der Unterhaltsanspruch der Tochter ein Anspruch ist, den diese gegenüber beiden Elternteilen geltend machen kann und gegebenenfalls auch muss. Der Kindesunterhaltsanspruch ist nie ein Anspruch des betreuenden Elternteils. Er wird nur bei minderjährigen Kindern zur Zahlung zu Händen des betreuenden Elternteils erfüllt.“
Hieraus wird aber deutlich, dass das Kindergeld in voller Höhe bedarfsdeckend dem volljährigen Kind zur Verfügung stehen musste, beziehungsweise unter Umständen auch stand. Sie haben Ihrerseits keinen Anspruch auf Zahlung des Geldes für die Zeit von 2006 bis einschließlich Ende 2007.
Ganz davon abgesehen, wäre ein Anspruch ohnehin verjährt, Die Regelverjährung beträgt drei Jahre zum Jahresende. Ansprüche vor 2010 könnten selbst wenn sie Bestand hätten, nicht wirksam durchgesetzt werden, wenn die Einrede der Verjährung erhoben würde.
Ab 2008 haben wir das neue Unterhaltsrecht zu betrachten:
Der Anspruch eines Kindes auf Unterhalt (Deszendentenunterhalt) beruht auf dem Unterhaltstatbestand des § 1601; er richtet sich grundsätzlich gegen beide Eltern. Für die Barunterhaltspflicht ist es ohne Bedeutung, ob den Eltern das Sorgerecht zusteht oder nicht; auch Namensfragen sind belanglos. Allerdings ist - da das Gesetz den Unterhalt minderjähriger und volljähriger Kinder teilweise verschieden ausgestaltet hat - zwischen den Unterhaltsansprüchen minderjähriger und volljähriger Kinder zu unterscheiden (s. §§ 1602 Abs. 1 und 2, 1603 Abs. 1 und 2, 1606 Abs. 3, 1609 Abs. 1 und 2, 1611 Abs. 1 und 2, 1612 Abs. 2).

§ 1602 Abs. 1 normiert das - gegenüber § 1569 verschärfte - Eigenverantwortungsprinzip im Verwandtenunterhalt: Das (nicht mehr betreuungsbedürftige) volljährige Kind ist auch unterhaltsrechtlich grundsätzlich als Erwachsener zu behandeln; es ist daher regelmäßig für sich selbst verantwortlich und muss daher auch selbst für seinen Lebensunterhalt sorgen. Es ist deshalb verpflichtet, seine Arbeitskraft zur Sicherstellung seines notwendigen Lebensbedarfs nach ähnlich strengen Maßstäben zu nutzen wie Eltern, die gegenüber minderjährigen Kindern unterhaltspflichtig sind.
Ein Kind ist grundsätzlich nur dann unterhaltsberechtigt und damit bedürftig, wenn es entweder eine (staatlich anerkannte) Berufsausbildung (als Grundlage für ein eigenständiges Leben, s. § 1610 Abs. 2) absolviert, oder wenn es unverschuldet in Not geraten und deshalb außerstande ist, seinen eigenen angemessenen Lebensbedarf (§ 1610) ganz oder teilweise aus eigenen Mitteln - Einkommen auch aus einfachsten Tätigkeiten sowie Vermögen - und Kräften (keine Möglichkeit zu einer zumutbaren Erwerbstätigkeit) zu decken. Unterhalt kann daher mangels Bedürftigkeit nicht geltend gemacht werden, wenn der vermeintlich Unterhaltsberechtigte der ihm obliegenden Erwerbspflicht nicht nachkommt, und mithin seine vermeintliche Bedürftigkeit nur darauf zurückzuführen ist, dass er es unterlässt, Einkünfte aus einer ihm möglichen Erwerbstätigkeit zu erzielen. Nach dieser zivilrechtlichen Beurteilung richtet sich auch die von § 33a Abs. 1 Satz 1 EStG verlangte gesetzliche Unterhaltsberechtigung.
Ihre Tochter befindet sich derzeit im Studium, also in der Berufsausbildung.

Zu fragen ist nun, wie die Kindergeldanrechnung nach dem neuen Recht funktioniert. Geregelt ist dies in § 1612b BGB:
Der Gesetzgeber des UÄndG 2007 hat die bisherige komplizierte gesetzliche Regelung der Verrechnung des Kindergeldes aufgegeben und diese Rechtsprechung des BGH in vollem Umfange, sogar erweiternd auf betreuungsbedürftige Kinder, in die neue Norm übernommen. An die Stelle der bisherigen Anrechnung des Kindergeldes auf den Barunterhaltsanspruch des Kindes ist nunmehr der bedarfsmindernde Vorwegabzug des Kindergeldes getreten: Bereits der Bedarf des Kindes wird um das Kindergeld gekürzt wird, zur Hälfte bei alleiniger Barunterhaltspflicht eines Elternteils, und ansonsten (z.B. bei beiderseitiger Betreuung eines minderjährigen Kindes nach dem Wechselmodell, bei Fremdunterbringung des minderjährigen Kindes oder beim volljährigen Kind) voll.
Die hälftige Kürzung des Bedarfs des Kindes, das durch einen Elternteil allein oder weit überwiegend betreut wird, entspricht der bisherigen Berechnungsweise für den Fall, dass das minderjährige Kind eigenes Einkommen hat, z.B. Ausbildungsvergütung; auch dieses Eigeneinkommen wurde und wird weiterhin wegen der Gleichwertigkeit von Betreuungs- und Barunterhalt hälftig vom Bedarf abgezogen. Wenn beide Eltern Barunterhalt schulden, wird das Kindergeld, weil es vorweg vom Bedarf abgezogen wird, im Ergebnis entsprechend der Quote aufgeteilt, mit der jeder Elternteil zum Barunterhalt beiträgt. Mit der Formulierung, das Kindergeld sei zur Deckung des Lebensbedarfs zu verwenden, will der Gesetzgeber zum Ausdruck bringen, dass das Kind einen Anspruch darauf hat, dass ihm das Kindergeld - wie Unterhalt - überlassen wird.
Der zu berücksichtigende Teil des Kindergeldes wird damit als Einkommen des Kindes behandelt; auch insoweit wird also eine Anpassung an das Sozialrecht vorgenommen (§ 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II und § 82 Abs. 1 Satz 2 SGB XII). Diese Änderung führt u.a. dazu, dass jetzt bei der Berechnung des Ehegattenunterhalts nicht mehr der volle Kindesunterhaltsbetrag vor Kindergeldanrechnung (meist Tabellenunterhalt), sondern nur noch der schon um das Kindergeld gekürzte, tatsächlich zu zahlende Kindesunterhalt vom Einkommen des Unterhaltsschuldners abgezogen wird, wie das auch bisher schon geschehen ist, wenn das Kind sonstiges Einkommen hatte (z.B. Ausbildungsvergütung).
Nach § 1612b Abs. 1 in der seit 01.01.2008 geltenden Fassung ist das auf das Kind entfallende Kindergeld zur Deckung seines Barbedarfs zu verwenden. Da im Mangelfall als Einsatzbeträge die Unterhaltsansprüche nur insoweit einzustellen sind, als der Bedarf des Unterhaltsgläubigers nicht bereits anderweitig gedeckt ist, ergibt es sich bereits zwingend aus der Regelung selbst, dass der Kindesunterhalt mit den Zahlbeträgen, also dem noch verbleibenden Bedarf, in die Mangelfallberechnung einzustellen ist. Dies entspricht der Intention des Gesetzgebers: Danach soll der bedarfsmindernde Vorwegabzug des Kindergeldes beim Barunterhalt des Kindes bewirken, dass im Mangelfall von der für eine Verteilung zur Verfügung stehenden Masse ein geringerer Anteil für den Kindesunterhalt erforderlich ist, und ein entsprechender größerer Anteil für die Verteilung unter nachrangig Unterhaltsberechtigten zur Verfügung steht.
Das EStG und das Bundeskindergeldgesetz gewähren zwar beiden Elternteilen einen eigenen Anspruch auf Kindergeld (§§ 32 Abs. 4, 62 Abs. 1 EStG bzw. § 1 BKGG), legen aber gleichzeitig fest, dass das Kindergeld stets nur von einem Anspruchsberechtigten (im Regelfall einem Elternteil) bezogen werden kann (§ 64 EStG bzw. § 3 BKGG, Konzentration der Bezugsberechtigung bei einem Anspruchsberechtigten aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung nach dem sog. Obhutsprinzip). Schwierigkeiten in der praktischen Handhabung können sich jedoch ergeben, sobald die Eltern getrennt leben: Wenn die Unterhaltspflicht ggü. dem Kind von einem Elternteil durch dessen Pflege und Erziehung und von dem anderen Elternteil durch die Leistung von Barunterhalt erfüllt wird, oder wenn beide Elternteile barunterhaltspflichtig sind, bedarf es eines internen Ausgleichs des Kindergeldes zwischen dem bezugsberechtigten und dem anderen Elternteil. Der hierfür erforderliche Ausgleichsmechanismus findet sich nicht in den einschlägigen öffentlich-rechtlichen Leistungsgesetzen; vielmehr wird das Kindergeld zwischen den beiden Elternteilen nach Maßgabe des § 1612b traditionell im Wege der Verrechnung mit dem Barunterhalt und damit unter Einbeziehung des Unterhaltsrechts ausgeglichen.
Die Neuregelung hat diesen Missstand beseitigt. Davon ausgehend, dass das Kindergeld zwar den Eltern ausbezahlt wird, es sich dabei aber um eine zweckgebundene, der Familie für das Kind zustehende Leistung handelt, wird jetzt das jeweilige, auf das unterhaltsberechtigte Kind entfallende Kindergeld von dessen Unterhaltsbedarf vorweg abgesetzt. Die unterhaltsrechtliche Funktion des Kindergeldes, den Bedarf des Kindes zu decken, kommt auf diese Weise klar zum Ausdruck. Gleichzeitig werden damit die zivilrechtlichen Bestimmungen in Einklang mit den sozialrechtlichen Grundentscheidungen gebracht. Der steuer- bzw. kindergeldrechtliche Grundsatz, dass es sich beim Kindergeld um eine staatliche Leistung für das Kind an die Eltern handelt (§ 62 Abs. 1 EStG, § 1 BKGG), bleibt unverändert. § 1612b trifft nur eine Entscheidung darüber, wie sich das Kindergeld unter Berücksichtigung seiner Zweckbestimmung unterhaltsrechtlich auswirkt.
Die Neuregelung bietet erhebliche Vorteile und hat die unterhaltsrechtliche Behandlung des Kindergeldes ganz entscheidend vereinfacht. Nunmehr ist zumeist der Mindestunterhalt jedenfalls teilweise sichergestellt. Gleichzeitig wurde damit einer Empfehlung des Vorstands des 16. Deutschen Familiengerichtstages entsprochen.
Die Neuregelung hat weiterhin zu einer deutlichen Vereinfachung des Kindergeldausgleichs geführt; zudem gestaltet sich der Kindergeldausgleich in Fällen, in denen beide Eltern barunterhaltspflichtig sind, gerechter, denn der Abzug des Kindergeldes vom Unterhaltsbedarf zusammen mit dem anteiligen Ausgleich des verbleibenden Restbedarfs entsprechend der jeweiligen Leistungsfähigkeit des betreffenden Elternteils (§ 1606 Abs. 3 Satz 1) führt dazu, dass auch das Kindergeld zwischen den Eltern entsprechend dem Verhältnis ihrer Unterhaltsbeiträge ausgeglichen wird. Die bisherige, streng an der hälftigen Aufteilung des Kindergeldes orientierte Regelung führt demgegenüber zu einer bedenklichen, in der Rechtsprechung bisweilen kritisierten Benachteiligung des Elternteils, der die größere Barunterhaltslast trägt.
Schließlich hat die Neuregelung zu gerechteren Ergebnissen in denjenigen Fällen geführt, in denen es um das Verhältnis vorrangiger Kinder zu nachrangigen Unterhaltsberechtigten, insb. zu dem unterhaltsberechtigten, betreuenden Elternteil, oder im Verhältnis von Erst- zu Zweitfamilie geht: Der bedarfsmindernde Vorwegabzug des Kindergeldes beim Barunterhalt des Kindes bewirkt, dass im Mangelfall von der für eine Verteilung zur Verfügung stehenden Masse ein geringerer Anteil für den Kindesunterhalt erforderlich ist und ein entsprechend größerer Anteil für die Verteilung unter nachrangig Unterhaltsberechtigten, etwa dem betreuenden Elternteil, zur Verfügung steht. Soweit es sich bei dem nachrangig Unterhaltsberechtigten um den geschiedenen oder dauernd getrennt lebenden Ehegatten handelt, greift - aufgrund des auf diese Weise erhöhten Unterhaltszahlbetrages - die Entlastung durch die Möglichkeit des einkommensteuerlichen Sonderausgabenabzugs von tatsächlich geleistetem Ehegattenunterhalt (Realsplitting, § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG) in stärkerem Maße.
Leistungen, die der Staat wegen der Erziehung von Kindern unabhängig von der Bedürftigkeit des Empfängers gewährt, und die dazu bestimmt sind, seine unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit zu stärken, fließen üblicherweise in die gemeinsame Kasse der Eltern, die daraus auch die finanziellen Aufwendungen für die Familie bestreiten. Zerfällt die Familie, regelt § 1612b für das Kindergeld (und § 1612c für sog. "Kindergeldersatzleistungen"), dass auch in diesen Fällen das Kindergeld beiden Eltern zugutekommt ("Anrechnungsprinzip"). Das Anrechnungsprinzip basiert auf dem Halbteilungsgrundsatz: Das Kindergeld kommt beiden Eltern hälftig zugute, sei es, dass beide Barunterhalt leisten, sei es, dass einer Bar- und der andere Betreuungsunterhalt gewährt. Dem nicht bezugsberechtigten Elternteil kommt sein Anteil am Kindergeld dann dadurch zugute, dass sich seine Unterhaltspflicht dem Kinde ggü. entsprechend verringert, und zwar "nach einem leicht überschaubaren neuen Grundkonzept". Das im Geburtsmonat ausbezahlte Kindergeld ist voll auf den Barunterhaltsanspruch anzurechnen, weil sonst der den Betreuungsunterhalt leistende Elternteil grundlos besser gestellt würde.

Das nach §§ 62 ff. EStG gewährte staatliche Kindergeld beeinflusst nunmehr den Unterhaltsbedarf eines Kindes und entlastet dadurch beide Eltern bei der Erfüllung ihrer jeweiligen Unterhaltspflicht ggü. den Kindern. Grds. werden das Kindergeld (§ 1612b) oder andere kindbezogene Leistungen (§ 1612c) auf beide Eltern zur Hälfte aufgeteilt (§ 1612 Abs. 1 - Grundsatz der Halbanrechnung).
Für diese Anrechnung ist ohne Belang, wer der Auszahlungsberechtigte ist, und auf welcher Grundlage (Gesetz, Vertrag oder gerichtliche Entscheidung) das Kindergeld nicht an den barunterhaltspflichtigen Elternteil ausbezahlt wird. Diese gesetzliche Regelung ändert nichts daran, dass es um ein eigenes Recht des jeweiligen Elternteils geht, der den anderen daher auch unmittelbar im Wege des familienrechtlichen Ausgleichsanspruchs auf Auszahlung des anteiligen Kindergeldes in Anspruch nehmen kann, wenn der in §§ 1612b, 1612c vorgesehene Ausgleich nicht möglich ist. Einem Elternteil, dem Kindergeld nicht ausbezahlt wird, steht auch dann ein zivilrechtlicher Ausgleichsanspruch nach § 1612b zu, wenn sich beide Elternteile Betreuungsleistungen und Barunterhaltsleistungen für das Kind teilen.
Das einem Elternteil nach deutschem Recht gewährte Kindergeld wird auf die Unterhaltsschuld eines im Ausland lebenden barunterhaltspflichtigen Elternteils zur Hälfte angerechnet, wenn der barunterhaltspflichtige Elternteil in einem ausländischen Staat kindergeldberechtigt wäre, sein dort begründeter Kindergeldanspruch aber wegen der sich aus dem deutschen Recht ergebenden Kindergeldberechtigung des anderen Elternteils ruht.
Mit der Neufassung der amtlichen Überschrift hat der Gesetzgeber des UÄndG 2007 die geänderte Zielrichtung der Vorschrift zum Ausdruck gebracht: Aufgrund der Umstellung der Verrechnungsmethode hat er auf das Wort "Anrechnung" verzichtet und spricht von einer "Deckung" des Barbedarfs durch das Kindergeld.
§ 1612b Abs. 1 hebt die Grundprinzipien des Kindergeldausgleichs hervor: Das individuelle, auf das jeweilige unterhaltsbedürftige Kind entfallende Kindergeld ist als zweckgebundene, existenzsichernde Leistung für dieses zu verwenden und mindert damit dessen individuellen Unterhaltsbedarf. Das Wort "verwenden" bringt dabei zum Ausdruck, dass das Kind Anspruch auf die Auszahlung des Kindergeldes oder die Erbringung entsprechender Naturalleistungen ggü. demjenigen hat, der das Kindergeld ausgezahlt erhält. Insoweit zeichnet die Neuregelung die Rechtsprechung des BGH im Urt. v. 26.10.2005 nach, derzufolge dem Kind ein entsprechender unterhaltsrechtlicher Anspruch auf Auskehr des Kindergeldes oder Verrechnung mit erbrachten Naturalleistungen zusteht. In welchem Umfang das Kindergeld für das Kind zu verwenden ist und dessen Barbedarf mindert, wird durch § 1612b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 entsprechend der jeweiligen Fallgestaltung unterschiedlich festgelegt. Der Wortlaut der Bestimmung bringt zugleich zum Ausdruck, dass die Zuweisung des Kindergeldes an das Kind familienrechtlich bindend ist. Das Außenverhältnis zwischen den Anspruchsberechtigten und der Familienkasse bleibt unberührt.
§ 1612b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bezieht sich auf die Situation minderjähriger, unverheirateter Kinder i.S.v. § 1606 Abs. 3 Satz 2, die von einem Elternteil betreut werden. In diesem Fall ist regelmäßig der betreuende Elternteil kindergeldbezugsberechtigt (Obhutsprinzip, § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG, § 3 Abs. 2 Satz 1 BKGG). Seine Unterhaltspflicht ggü. dem Kind erfüllt der betreuende Elternteil durch die Pflege und Erziehung des Kindes. Nach dem Gesetz (§ 1606 Abs. 3 Satz 2) sind Betreuungs- und Barunterhalt grds. gleichwertig; deshalb ist es gerechtfertigt, wenn jedem Elternteil die Hälfte des Kindergeldes zugutekommt. Für den barunterhaltspflichtigen Elternteil bedeutet dies, dass der Unterhaltsbedarf des Kindes nur um das halbe Kindergeld gemindert ist; nur in diesem Umfang hat der andere Elternteil das an ihn ausgezahlte Kindergeld für den Barunterhalt zu verwenden. Die andere Hälfte des Kindergeldes unterstützt den betreuenden Elternteil bei Erbringung der Betreuungsleistung.
§ 1612b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 erfasst die Fälle, in denen das Kind einer Betreuung nicht mehr bedarf (§ 1606 Abs. 3 Satz 2) bzw. kein Elternteil betreut, und deshalb nur Barunterhalt zu leisten ist. In diesem Fall ist das auf das Kind entfallende Kindergeld voll auf dessen Bedarf anzurechnen; von den Eltern ist nur noch der verbleibende Barbedarf zu decken. Daneben kann das Kind Auszahlung des vollen Kindergeldes oder entsprechende Naturalleistungen von demjenigen verlangen, der das Kindergeld ausgezahlt bekommt.
Bei einem volljährigen, noch im elterlichen Haushalt lebenden Kind, für das noch ein Kindergeldanspruch besteht, sind damit die Haftungsanteile der Eltern auf der Grundlage des nach Abzug des vollen Kindergeldes verbleibenden Restbedarfs zu ermitteln. Dies ist angemessen, weil kein Elternteil mehr dem Kind zum Betreuungsunterhalt verpflichtet ist.
Bei einem volljährigen, außerhalb des elterlichen Haushalts lebenden Kind gilt im Prinzip Entsprechendes; auch hier ist das Kindergeld voll auf den Unterhaltsbedarf anzurechnen. Der verbleibende Bedarf ist von den Eltern entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit anteilig zu decken (§ 1606 Abs. 3 Satz 1). Soweit in diesem Fall das Kindergeld nicht direkt an das Kind ausbezahlt wird, hat das Kind schon nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH gegen den Elternteil, der das Kindergeld bezieht, einen Anspruch auf Auskehrung. Dieser Anspruch kommt im Wortlaut der Bestimmung dadurch zum Ausdruck, dass das Kindergeld zur Deckung des Barbedarfs des Kindes "zu verwenden" ist; er besteht unabhängig von der unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit des kindergeldbeziehenden Elternteils. Im Einklang mit der in der Literatur vertretenen Auffassung kann das Kind also auch von einem Elternteil, der leistungsunfähig ist, Zahlung des diesem zugeflossenen Kindergeldes verlangen, denn beim Kindergeld handelt es sich um eine zweckgebundene öffentliche Leistung, die unterhaltsrechtlich nicht als Einkommen der Eltern angesehen wird. Neben dem unterhaltsrechtlichen Anspruch auf Auskehrung besteht i.Ü. noch die Möglichkeit, das Kindergeld nach öffentlichem Recht abzuzweigen und direkt an das Kind auszuzahlen (§ 74 EStG).

Das Kindergeld mindert entsprechend den vom BGH aufgestellten Grundsätzen den Barbedarf des Kindes in voller Höhe (§ 1612b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2), auch bei der Bemessung des Unterhalts für das privilegiert volljährige Kind. Für den Restbedarf haften die Eltern anteilig nach Maßgabe ihrer Einkommens- und Vermögensverhältnisse (§ 1606 Abs. 3 Satz 1). Das Kindergeld kommt jetzt nicht mehr jedem Elternteil zur Hälfte zugute, sondern nur zu dem Anteil, der seiner individuellen Leistungsfähigkeit entspricht. Dies begünstigt den Elternteil, der über ein höheres Einkommen als der andere verfügt. Ist nur ein Elternteil leistungsfähig, mindert das Kindergeld in voller Höhe den von ihm allein zu zahlenden Kindesunterhalt. Sind vier oder mehr Kinder vorhanden, dann ist nicht auf das durchschnittliche Kindergeld abzustellen, sondern - wie auch bisher - auf das Kindergeld, das auf das jeweilige Kind entfällt.

Nunmehr ist der Kindesunterhalt bei der Bemessung weiterer Unterhaltspflichten sowohl i.R.d. Bedarfsermittlung als auch bei der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners mit dem Zahlbetrag zu berücksichtigen.

Daraus folgt nun aber, dass Sie von der geschiedenen Frau kein Geld zurückverlangen oder gar verrechnen können.
Denn nach der Neuregelung steht Ihnen kein Anteil am Kindergeld zu. Es ist vollumfänglich zur Bedarfsdeckung Ihrer Tochter heranzuziehen.
Unter Umständen hat aber die Untätigkeit in der Unterhaltssache in den letzten Jahren dazu geführt, dass Sie unter Umständen zuviel Unterhalt bezahlt haben.
Hier wäre nun zu prüfen, ob Sie hier einen Rückforderungsanspruch hätten. Dieser wäre aber dann richtigerweise gegen die Tochter zu richten.
Allerdings ist hierbei folgendes zu beachten:
Die Rückforderung von überzahltem Unterhalt ist regelmäßig nicht möglich, weil dem Anspruch aus § 812 BGB der Wegfall der Bereicherung entgegengehalten werden kann. Dieser Einwand des Wegfalls der Bereicherung ist nur dann mit Sicherheit versperrt, wenn sich der Berechtigte in der sog. verschärften Haftung befindet (§ 818 Abs. 4, 819, 820 BGB). Die verschärfte Haftung erfordert die Kenntnis vom Fehlen des Rechtsgrundes der Unterhaltsleistung und der sich daraus ergebenden Folgen. Erforderlich ist positives Wissen, die bloße Kenntnis reicht nicht.

Wird ein Abänderungsverfahren eingeleitet, um die Herabsetzung des titulierten Unterhaltsbetrags zu erreichen, löst dies die verschärfte Haftung aus (§ 241 FamFG).
Die verschärfte Haftung für den überzahlten Unterhalt in Bezug auf § 818 Abs. 4 BGB tritt gem. § 241 allerdings erst durch die Rechtshängigkeit eines auf Herabsetzung gerichteten Abänderungsantrags ein, nicht schon mit dem vorgerichtlichen Herabsetzungsverlangen.
Bei der in § 238 Abs. 3 Satz 4 FamFG festgelegten absoluten Zeitsperre von einem Jahr ist zu beachten, dass diese auf die Rechtshängigkeit (= Zustellung des Antrags) abstellt und nicht auf die Einreichung des Verfahrenskostenhilfeantrags. Daher muss ggf. dafür Sorge getragen werden, dass der Herabsetzungsantrag bereits vor Entscheidung über die VKH zugestellt wird.
Die erfolgreiche - rückwirkende - Abänderung des Unterhaltstitels verschafft allerdings noch keinen Titel auf Rückzahlung. Wenn der Unterhaltsberechtigte den überzahlten Unterhalt nicht freiwillig erstattet, muss ein Zahlungsverfahren eingeleitet werden.
Fraglich ist, ob ein solcher Rückzahlungsantrag bereits im Abänderungsverfahren gestellt werden kann. Da dieser Antrag unter der Bedingung des erfolgreichen Abschlusses des Abänderungsverfahrens steht, dürfte er nicht zulässig sein. Zudem wird dem Unterhaltsberechtigten die Möglichkeit genommen, aufgrund der Abänderungsentscheidung freiwillig zu leisten.
Ferner besteht die Möglichkeit für den Unterhaltsschuldner, die künftigen Zahlungen auf den Titel als Darlehen anzubieten unter der Bedingung, auf Rückzahlung im Fall der Abweisung des Abänderungsantrags zu verzichten. Der Unterhaltsberechtigte muss einen solchen Antrag nach Treu und Glauben annehmen.
Hieraus folgt aber nun, dass Sie gegenüber Ihrer Tochter nicht wirksam einen etwa zuviel bezahlten Betrag geltend machen können.

Durch das Versäumnis, sich rechtzeitig und dann spätestens nach Reform des Unterhaltsrechts um die Frage der Neuregelung des Volljährigenunterhalts zu kümmern, haben Sie jetzt im Nachhinein keine Erfolgsaussicht, etwa zuviel bezahlten Unterhalt zurückverlangen zu können.
Eine Verrechnung mit Ansprüchen der geschiedenen Ehefrau ist aus keinerlei Rechtsgrund möglich, weil hier Ansprüche des Kindes und Ansprüche der Frau Ihnen gegenüber stehen.
Gegebenenfalls wäre es angezeigt, so schnell wie möglich Ihre Unterhaltszahlungen zu überprüfen und gegebenenfalls anzupassen.



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   | Stand: 23.11.2017
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