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Arbeit und Beruf
Frage an den Anwalt
06.02.2013

Fristlose Kündigung gegen Arbeitgeber möglich?

Anstellungsvertrag als "Bereichsleiter Auftragserfuellung" vom 23.12.2009 ist die Basis (AT-Vertrag mit 6 Monaten zum Monatsende als Kündigungsfrist); Ergaenzungsvertrag vom 01.06.2012 als "Fertigungsleiter" (Wechsel des Titels bedeutet gleichzeitig Wechsel der Hierarchiestufe, eine Stufe unter Bereichsleiter, ansonsten keine Veraenderungen der Vertragsbestandteile); CEO der S Ltd, praktisch und faktisch seit Oktober 2012, Einsatz dort noch immer ohne gueltige Arbeitserlaubnis fuer RSA (Beantragungsprozess noch nicht abgeschlossen), erst heute wurde mir eine Ergaenzung zum Anstellungsvertrag per E-mail zugeschickt und diese hat eine aufschiebende Bedingung ("...dass der Arbeitnehmer die einwanderungsrechtlichen und anderen verwaltungsrechtlichen Vorraussetzungen fuer eine Arbeitsaufnahme am Einsatzort...er insbesondere einen Aufenthaltstitel und Arbeitserlaubnis vor Tätigkeitsaufnahme besitzt...entfaltet diese Zusatzvereinbarung keine Wirkung..."); seit dem 01.10.2012 betreibe ich also im Auftrag und auf Verlangen meines Arbeitgebers Unterschriftenfaelschung und arbeite ohne Arbeitserlaubnis als CEO fuer die dortige Auslandsgesellschaft...auf persoenliches Risiko. Erst nachdem ich meinem Arbeitgeber, nach mehrmaliger direkter und indirekter Ansprache des Vorgesetzten und der Verantwortlichen im Personalbereich, ein kurzfristiges Ultimatum gesetzt habe, wurde mir heute der erste Vorschlag fuer eine sog. "Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag..." per E-mail zugestellt.
Da diese Vereinbarung erst ab dem Zeitpunkt gelten soll, ab dem ich die Vorraussetzungen erfülle, soll das aktuelle Fehlverhalten meines Arbeitgebers (und meiner selbst) offensichtlich stillschweigend gebilligt/geduldet werden...sehen Sie auf Grund dieser Sachlage eine Moeglichkeit fuer mich meinem Arbeitgeber eine Fristlose Kuendigung zu präsentieren? Welche sonstigen arbeitsrechtlichen Moeglichkeiten sehen Sie, das ich die lt. Arbeitsvertrag gueltige Kuendigunsfrist von 6 Monaten zum Monatsende nicht einhalten muss?
Ich moechte diesen Arbeitgeber schnellstmoeglich verlassen!

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Author Antwort Rechtsanwalt Roland Hoheisel-Gruler
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Sie haben sich in einer arbeitsrechtlichen Angelegenheit an mich gewandt.
Es geht darum, dass Sie derzeit in Südafrika eingesetzt sind, obwohl Sie die ausländerrechtlichen Bedingungen nicht erfüllen.
Ihr Arbeitgeber hat nun Ihnen einen Zusatz zum Arbeitsvertrag angeboten.
Sie fragen nach Ihren Rechten.
Zunächst möchte ich aber aufklären, dass Sie wohl keine Urkundenfälschung begehen – Sie arbeiten aber derzeit wohl als illegaler Ausländer – soweit Sie die ausländerrechtlichen Anforderungen der RSA nicht erfüllen.
Arbeitsrechtlich schulden Sie Ihrem Arbeitgeber die Arbeit, die Sie arbeitsvertraglich vereinbart haben. So Sie also vereinbart haben, in Südafrika als CEO tätig zu sein, schulden Sie diese Tätigkeit.
Soweit dieser Wechsel des Aufgabengebietes noch nicht schriftlich erfolgt ist, ändert dies aber an der generellen Wirksamkeit der Vereinbarung nichts. Für Arbeitsverhältnisse ist die Schriftform nicht zur Wirksamkeit erforderlich, Sie haben aber einen Anspruch auf eine schriftliche Ausfertigung.
Nun hat sich herausgestellt, dass Ihnen derzeit die einwanderungsrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Voraussetzungen am Einsatzort noch nicht erfüllen. Damit ist Ihnen die geschuldete Leistung nicht möglich.
Dies ergibt sich daraus, dass Sie ja die vereinbarte Leistung nur erbringen können, wenn Sie gegen Gesetze verstoßen. Das ist aber nicht zumutbar.
Im zweiten Schritt ist nun daher zu fragen, wer für diese so genannte Leistungsstörung verantwortlich ist.
Nach der gesetzlichen Konzeption (§ 614 BGB) ist der Arbeitnehmer grds. vorleistungspflichtig. Die vereinbarte Vergütung wird hiernach erst nach geleisteter Arbeit - jeweils am Monatsende - fällig. Im Fall von Vertragsstörungen kann dem Arbeitnehmer allerdings ein Leistungsverweigerungsrecht gem. § 273 BGB zustehen; in diesem Fall kann er die Erbringung seiner Arbeitsleistung zurückhalten, ohne seinen Vergütungsanspruch zu verlieren. Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht vertragsgemäß beschäftigt, ihm mithin nicht geschuldete Aufgaben unter Überschreitung der Grenzen des Direktionsrechts zuweist.
Gleiches gilt auch, wenn Sie hier eingesetzt werden sollen, obwohl die Voraussetzungen nicht vorliegen und die Erteilung der einwanderungsrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Voraussetzungen im Zuständigkeitsbereich Ihres Unternehmens liegt.
Konkret gesprochen heißt das, dass die Vereinbarung Ihres Einsatzes in Südafrika gesetzeskonform dahingehend ausgelegt werden muss, dass der Wechsel nach Südafrika unter dem Vorbehalt der Erteilung der erforderlichen Genehmigungen steht. So ist es – wenn auch deutlich zu spät – in der jetzigen E-Mail ausformuliert worden.
Weiter ist dann zu prüfen, wer für die Einholung der erforderlichen Genehmigungen verantwortlich ist und wer für etwaige Verzögerungen einstehen muss.
Es ist das Risiko des Arbeitgebers, wenn die Einholung bei ihm liegt. In diesem Falle schuldet er Ihnen die Vergütung – Sie sind aber bis zur Erteilung von der Leistungspflicht frei.
Weiter fällt es in den Risikobereich des Arbeitgebers, wenn er den Einsatz plant, Sie die Einholung der Genehmigungen trifft, aber der Verwaltungsgang normal verläuft. In diesem Falle muss der Arbeitgeber mit der Dauer des Verfahrens rechnen und dies in seine Überlegungen mit einbeziehen.
Nur für den Fall, dass Sie die Verzögerungen zu verantworten haben, haben Sie für die Unmöglichkeit einzustehen.

Wenn Sie die Änderung so wie vorgeschlagen akzeptieren, heisst dies aber auch, dass Sie bis zur Erlangung der Voraussetzungen nicht auf der neuen Stelle eingesetzt werden können. Sie schulden daher nur die Arbeit, die Sie vor der Versetzung nach Südafrika geschuldet hatten. Ihr Arbeitgeber kann Sie unter keinen Umständen zwingen, Arbeit zu verrichten, die gegen Gesetze verstößt.
Sie wollen nun wissen, ob Sie das Arbeitsverhältnis fristlos kündigen können.
Eine fristlose Kündigung ist möglich, wenn die Voraussetzungen des § 626 BGB vorliegen:
§ 626 I BGB konkretisiert für das Dienst-/Arbeitsverhältnis den Grundsatz des § 314, wonach jedes Dauerschuldverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden kann. II soll verhindern, dass der Kündigungsberechtigte sich den Kündigungsgrund aufspart und dadurch den möglichen Kündigungsempfänger unter Druck setzt (BAG NZA 07, 744; 97, 1159 f). § 626 schließt Rücktrittsrechte gem §§ 323, 326 aus, auch wenn es zur Vertragsbeendigung bereits vor Dienst- bzw Arbeitsantritt kommt (vgl MüKo/Henssler § 626 Rz 43; Staud/Preis § 626 Rz 13).
Die Vorschrift gilt für alle Dienst-/Arbeitsverhältnisse, gleich, ob befristet oder nicht, zT bestehen jedoch Einschränkungen aufgrund gesetzlicher Anhörungs- und Zustimmungserfordernisse (Rn 17-19). Sonderregelungen sind in §§ 22 IV BBiG, 627, 89a HGB (BGH NJW 87, 57; Börner/Hubert BB 89, 1633; umstr), §§ 64-68, 78 I, III SeemannsG normiert. Während in Arbeitsverhältnissen Abweichungen zu Lasten des Arbeitnehmers regelmäßig unzulässig sind (sehr restriktiv BAG AP Nr 180 zu § 626 mwN; BGH NJW 08, 360, 364), können für freie Dienstnehmer wohl weitergehende außerordentliche Kündigungsgründe (Palandt/Weidenkaff § 626 Rz 2) und Kündigungserschwernisse iRd Zumutbaren (BGH NZG 08, 471) vereinbart werden.
Für die außerordentliche Kündigung durch den Dienstberechtigten/Arbeitgeber und den Dienstverpflichteten/Arbeitnehmer gelten dieselben Grundsätze (BAG NZA 09, 840).

Entscheidend ist, ob dem Kündigenden eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist oder der vereinbarten Vertragslaufzeit nicht mehr zumutbar ist (BAG NZA 10, 1227, 1229). IRe zweistufigen Prüfung (BAG aaO) ist (1.) zu prüfen, ob der Sachverhalt an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund darzustellen (BGH BB 91, 2393), und (2.), ob bei Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die konkrete Kündigung gerechtfertigt und somit verhältnismäßig ist (BAG NZA 10, 1227). Maßgeblich ist regelmäßig die Prognose, ob zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs damit zu rechnen war, dass sich die Gründe (ohne den Ausspruch der Kündigung) zukünftig konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken werden (BAG NZA-RR 07, 571 f; NZA 97, 487), ob also Wiederholungsgefahr besteht (BAG NZA 08, 1415; NZA-RR 07, 571).

Dies wäre nur dann in Ihrem Falle möglich, wenn Ihr Arbeitgeber sich beharrlich weigert, die erforderlichen Genehmigungen, für die er verantwortlich ist, einzuholen.
Weiter wäre dies möglich, wenn von Ihnen verlangt werden würde, auch fürderhin illegal im Ausland zu arbeiten. Denn der Vertragszusatz mit dem Vorbehalt garantiert ja gerade, dass für die Wirksamkeit der Vertragsänderung die Erteilung der Genehmigungen Voraussetzung ist.
Für die Vergangenheit können Sie wohl beide keine Rechte mehr geltend machen, da Sie sich übereinstimmend in diese Situation begeben haben.
Problematisch dürfte die Vorschrift in Abs. II sein:
Gem II 1 kann die Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen ab Kenntnis der für sie maßgebenden Tatsachen erklärt werden; länger zurückliegende Geschehnisse können bei „innerem Zusammenhang“ mit dem aktuellen Kündigungsgrund berücksichtigt werden (LAG BW NZA-RR 07, 350). II 1 ist ein gesetzlich begründeter Verwirkungstatbestand (BAG NZA-RR 09, 69 f), Versäumen der Frist führt zur Unwirksamkeit der Kündigung, Wiedereinsetzung ist ausgeschlossen.
Die Zweiwochenfrist beginnt gem II 2, sobald der Kündigungsberechtigte möglichst sichere und vollständige positive Kenntnis (BAG NZA-RR 09, 69 f; DB 08, 2312) - grob fahrlässige Unkenntnis genügt nicht - aller kündigungsrelevanten Tatsachen hat (BAG NZA-RR 09, 69; NZA 08, 1415).
Bei Dauerzuständen wie eigenmächtigem Fernbleiben (BAG BB 98, 1213), andauernder krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit (BAG NZA-RR 11, 155, 158), dauerhaftem Wegfall des Arbeitsplatzes (BAG DB 98, 1035), autoritärem Führungsstil (BAG AP Nr 13 zu § 626 - „Druckkündigung“) oder Insolvenzverschleppung (BGH DB 05, 1849 f) beginnt die Frist nicht vor Beendigung des Dauerzustandes (BAG DB 98, 1035; BGH DB 05, 1850).
Soweit der Einsatz trotz fehlender Genehmigungen als Dauerzustand im Sinne der oben genannten Rechtsprechung zu qualifizieren ist, wäre eine Kündigungserklärung wohl noch rechtzeitig. Denn mit Beendigung des Dauerzustandes „Illegale Beschäftigung“ fiele in Ihrem Falle auch der Grund für die Kündigung weg.
Da der Weg über die fristlose Kündigung durchaus risikobehaftet ist, würde ich Ihnen empfehlen, dass Sie den Kontakt zu Ihrem Arbeitgeber suchen und über einen Aufhebungsvertrag verhandeln.
Sollte dies nicht möglich sein, sollten Sie für den Fall einer arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung gewappnet sein und Anordnungen des Arbeitgebers, Arbeiten zu verrichten, die gegen geltende Bestimmungen zu verstoßen, dokumentieren. Ebenso Ihre Hinweise auf die Illegalität des Vorgehens sowie Ihre diesbezüglichen Abmahnungen gegenüber dem Arbeitgeber.

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