Gehaltsverzicht schriftlich festhalten

Sanierungsbeiträge (freiwillige Gehaltsverzichte) der Arbeitnehmer zur wirtschaftlichen Gesundung des Unternehmens können das steuerpflichtigen Arbeitsentgelt und das beitragspflichtige Arbeitsentgelt zur Sozialversicherung unter bestimmten Voraussetzungen mindern.

Der Verzicht auf Teile des laufenden Arbeitsentgelts muss dabei allerdings kumulativ folgende drei Kriterien erfüllen, um auch beitragsrechtlich berücksichtigt zu werden:

Der Verzicht muss arbeitsrechtlich zulässig sein

Bei einem bindenden Tarifvertrag ist der Gehaltsverzicht nur zulässig, soweit eine Öffnungsklausel besteht. Im Fall eines Gehaltsverzichts einer Teilzeitkraft (insbesondere auf Einmalzahlungen) ist außerdem zu prüfen, ob der Verzicht gegen das Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) vom 28.12.2000 verstößt.

Der Verzicht muss schriftlich niedergelegt sein

Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 NachwG müssen die Zusammensetzung und die Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich Zuschlägen, Zulagen und Prämien sowie anderer Bestandteile des Arbeitsentgelts und dessen Fälligkeit schriftlich niedergelegt sein. Ein Gehaltsverzicht gehört zu den schriftlich niederzulegenden Arbeitsvertragsinhalten.

Ausgenommen von der Nachweispflicht sind die in § 1 NachwG genannten Personen (Arbeitnehmer, die nur zur vorübergehenden Aushilfe von höchstens einem Monat eingestellt werden).

Der Verzicht darf nur auf künftig fällig werdende Arbeitsentgeltbestandteile gerichtet sein

Ein rückwirkender Verzicht der Arbeitnehmer auf Arbeitsentgeltanspruch führt nicht zu einer Reduzierung der Beitragsforderung. Der Beitragsanspruch ist bereits entstanden und wird durch den Verzicht auf das Arbeitsentgelt nicht mehr beseitigt (bestätigt durch LSG NRW, 31.10. 2000 - L 5 KR 27/00).
Die Verzichtsvereinbarung muss mit den Mitarbeitern freiwillig vereinbart werden. Sollte eine solche Vereinbarung nicht zustande kommen, bliebe nur der Weg über eine Änderungskündigung. Eine Änderungskündigung mit dem Ziel, das Einkommen zu reduzieren, ist aber an hohe Anforderungen geknüpft. Da Ihr Unternehmen nur 5 Mitarbeiter hat, unterliegt dieses, wenn diese 5 Vollzeitmirarbeiter nicht allesamt bereits vor dem 01.01.2004 in Ihrem Betrieb fest angestellt waren, nicht dem Kündigungsschutz. In diesem Falle würde sich daher eher eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung empfehlen.
Verzichtet ein Gesellschafter-Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft auf bestehende oder künftige Entgeltansprüche, fließen ihm insoweit keine Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit zu, als er dadurch eine tatsächliche Vermögenseinbuße erleidet (BFH, 03.02.2011 - VI R 4/10).

Unter diesen Voraussetzungen möchte ich zu folgender Formulierung raten:

Zur Sicherung der Liquidität der Firma X verzichte ich, MitarbeiterIn A, auf x % meines Festgehalts von derzeit x EUR sowie auf y % meiner mir in meinem Arbeitsvertrag zugestandenen Provisionen. Dieser Verzicht ist zeitlich befristet bis ZEITPUNKT (6 (?) Monate ab Verzichtserklärung)
Mein Festgehalt betrug zuletzt a EUR brutto, der Verzichtsbetrag beträgt b EUR, meine Provisionszahlungen setzen sich derzeit wie folgt zusammen: (arbeitsvertragliche Regelungen ausführen) Von diesen Provisionen verzichte ich auf einen Betrag in Höhe von b %.

Letztes Brutto-Gehalt laut Abrechnung Oktober 2012: …….. EUR
Davon Festgehalt laut Abrechnung Oktober 2012……. EUR
Davon Provisionen laut Abrechnung Oktober 2012: ………………EUR
Durchschnittliche Provisionen 2012 ………………………………EUR
Brutto-Festgehalt nach Verzicht von x % ………………………EUR
Voraussichtlicher Verzicht von x % auf die Provisionen von EUR ………. Monatlich: ……………….. EUR

Ort, Datum, Unterschrift des Mitarbeiters/ der Mitarbeiterin

Dieser Verzicht wird angenommen. Der Arbeitgeber (genaue Bezeichnung) verpflichtet sich, bei einer Besserung der Liquiditäts- und Ertragssituation seinerseits auf die Rechte aus dieser Verzichtserklärung ganz oder teilweise zu verzichten.

Ort, Datum, Unterschrift Arbeitgeber

Beim Gesellschafter-Geschäftsführer kann im Wesentlichen gleich formuliert werden. Es sind nur die Bestandteile aus seinem Geschäftsführervertrag entsprechend einzusetzen. Hier ist ein besonderes Augenmerk auch auf etwaige Altersvorsorgezusagen etc. zu richten.
Dabei ist darauf zu achten, dass der Geschäftsführer gegenüber den Gesellschaftern den Verzicht erklärt, die Mitarbeiter gegenüber dem Arbeitgeber.

Weiter ist darauf zu achten, dass Sie vom Gesellschafter schreiben. Der Gesellschafter erzielt sein Einkommen aus dem Gewinn der Gesellschaft, die Gewinnverteilung nimmt die Gesellschafterversammlung vor. Davon ist die Entlohnung des Gesellschafter-Geschäftsführers zu unterscheiden. Ich gehe davon aus, dass Sie dies in Ihrer Anfrage gemeint hatten.

Es wäre dann folgendermaßen zu formulieren:
Herr X und Frau Y sind die Gesellschafter der XY-GmbH. Herr X ist zugleich alleinvertretetungsberechtigter Geschäftsführer. Unter Verzicht auf Frist- und Formerfordernisse einer Gesellschafterversammlung wird beschlossen:

§ 1: Die Gesellschafter stellen fest, dass bei Auszahlung der Bezüge des Gesellschafter-
Geschäftsführers X
•?das Stammkapital angegriffen und
•?das Kapitalerhaltungsgebot des § 30 Abs. 1 GmbH nicht beachtet würde oder
•?sich die Gesellschaft derzeit in einer Krise befindet und von Dritten keinen Kredit zu marktüblichen Konditionen erhalten würde (siehe beigefügte Bilanz).

§ 2: Aus den o.a. Gründen wird der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers X dahingehend
geändert, dass das – laufende – Gehalt auf ............. EUR monatlich reduziert wird.

§ 3: Die Gehaltsreduzierung erfolgt zunächst für ........ Monate. Anschließend tritt der Anstellungsvertrag wieder in seiner ursprünglichen Form in Kraft.

§ 4: Gegebenenfalls Hinweise zur Pensionszusage und zur Tantiemeregelung, wenn diese
ebenfalls abgeändert werden sollen.

§ 5: Es wird darauf verwiesen, dass die allgemeinen Regelungen über Dienstverträge nach den
§§ 611 ff. BGB durch die besonderen Treuepflichten des Geschäftsführers nach § 43 GmbHG
modifiziert werden.
.................... ....................... .......................
Unterschriften
Ort, Datum Gesellschafter Gesellschafter

Bei der Besserungsklausel muss im Hinblick auf den Geschäftsführer weiter beachtet werden:

Bessert sich die wirtschaftliche Lage der GmbH nachhaltig, lebt der Gehaltsanspruch, der sich während der Krisenzeit sozusagen „angesammelt“ hat, wieder auf. Durch dessen Nachzahlung kann wesentlich mehr Geschäftsführergehalt aus der GmbH abgezogen werden, als dies im Hinblick auf eine verdeckte Gewinnausschüttung im Normalfall möglich wäre. Die Nachzahlungsbeträge werden nicht in die Prüfung, ob die Gesamtbezüge noch angemessen sind, miteinbezogen.

Das Finanzgericht München hat im Urteil vom 11.05.2001 (Az 15 K 2443/95) deutlich gemacht, dass Vereinbarungen zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer über einen Gehaltsverzicht für die Zukunft detailliert festhalten müssen, unter welchen Voraussetzungen der Gehaltsanspruch wieder auflebt. Dafür ist erforderlich:

• Die Umstände müssen genau definiert werden, wann die wirtschaftliche Lage als ausreichend gebessert angesehen wird.

• Die Laufzeit der aufschiebend bedingten Verpflichtung muss angegeben werden.

• Es muss vereinbart werden, in welchem Umfang das Gehalt nachzuzahlen ist.

Maßgeblich ist hier wiederum ein Fremdvergleich: Ein ordentlicher Geschäftsführer würde auf die genaue Vereinbarung der oben genannten Punkte bestehen und sich nicht auf eine völlig unbestimmte und unbefristete Verschiebung seines Anspruchs auf große Teile seines Gehalts einlassen.

Sind bereits Gehaltsverbindlichkeiten gebucht worden, soweit die GmbH nicht zahlen konnte, muss bei einem Forderungsverzicht noch die Gewinnauswirkung bei der GmbH beachtet werden. Sofern diese Verbindlichkeit teilweise noch werthaltig war, handelt es sich um eine verdeckte Einlage. Der nicht mehr werthaltige Teil der Verbindlichkeit muss als Gewinn gebucht werden. Im Regelfall ist dies unschädlich, da die betroffene GmbH im Krisenfall sowieso Verluste schreibt. Auf der Geschäftsführer-Ebene ändert sich nichts, da Gehaltsempfänger ihre Einkünfte erst bei Zufluss versteuern müssen. Bei einer größeren Nachzahlung von wieder aufgelebten Gehaltsansprüchen ist allerdings die Progressionswirkung zu beachten.
Zulässig ist eine Klausel, die wie folgt formuliert wird:

„Der Geschäftsführer verzichtet wegen der angespannten Liquiditätslage ab sofort auf (x% ) seines Gehaltes –(sogar ein vollständiger Verzicht ist möglich). Die Gehaltszahlungen werden rückwirkend wieder aufgenommen, sobald sich die wirtschaftlichen Verhältnisse wieder stabilisiert haben. Dies ist durch ein Testat eines Wirtschaftprüfers festzustellen.“

Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat ein solches Vorgehen abgesegnet. (BFH 18.12.02, DStRE 03, 666). Ohne ein solches Testat lässt sich aber der Besserungsfall nicht nachweisen. Dies kann unter Umständen zu erheblichen steuerlichen Problemen führen.