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Gewinnspiel für Newsletter-Anmeldung - was muss an beachten

Online-Rechtsberatung von Rechtsanwalt Roland Hoheisel-Gruler
Stand: 29.02.2012

Frage:

Wir führen mehrere Affiliate-Webseiten für den Mode-Bereich.
Wir wollen nun nach dem double opt-in Verfahren eine eigene Mailingliste (Newsletter) aufbauen. Als kleinen Anreiz wollen wir in einem regelmäßigen Turnus einen Einkaufsgutschein unter allen eingetragenen Anmeldungen verlosen. Spezielle Programme für diese Abläufe werden in vielen Varianten am Markt angeboten.
Was müssen wir aus rechtlicher Sicht beachten? Wir benötigen daher Beratung oder u.U. eine zusätzliche AGB, die diese Fragen regelt.

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Antwort:

Sie haben mich nach einem Rat im Bezug auf Ihre Affilate-Websites gefragt.
Hier wollen Sie eine eigene mailing-Liste aufbauen. Auf der Basis dieser Liste sollen sodann Newsletter verschickt werden. Über diese Newsletter wollen Sie auch Einkaufsgutscheine verlosen.
Die Verlosung von Einkaufsgutscheinen kann unter den Begriff eines Gewinnspieles subsumiert werden.
Der Aufbau der Liste soll nach einem double-opt-in-Verfahren erfolgen.
Es sind daher die gängigen Regelungen für Gewinnspiele im Internet heranzuziehen.
Informationspflichten zur Wahrung der Transparenz im Zusammenhang mit Verkaufsförderungsmaßnahmen verpflichten den Werbenden zu teilweise umfangreichen Hinweisen, die unter Umständen die Werbebotschaft als solche in den Hintergrund treten lassen. Hier einen Ausgleich zu finden zwischen dem Werbeinteresse des Unternehmers und dem Interesse der Verbraucher, eine informierte Kaufentscheidung treffen zu können, ist geboten.
Grundlage des in § 4 Nr. 5 UWG geregelten Transparenzgebotes sind die für elektronischen Medien geltenden Bestimmungen (§ 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG), deren europarechtliche Grundlage wiederum Art. 6 lit. d der E-Commerce-Richtlinie ist. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG müssen Preisausschreiben und Gewinnspiele mit Werbecharakter klar als solche erkennbar und die Teilnahmebedingungen leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden. Zweck dieser Regelung ist es, die Teilnehmer von Preisausschreiben und Gewinnspielen mit Werbecharakter vor unsachlicher Beeinflussung und Irreführung durch unzureichende Informationen über die Teilnahmebedingungen zu schützen. Für die europarechtskonforme Auslegung des § 4 Nr. 5 UWG ist indes nicht nur Art. 6 lit. d der E-Commerce-Richtlinie relevant. Da die UWG-Vorschrift nicht nur für den elektronischen, sondern auch für den nichtelektronischen Geschäftsverkehr zur Anwendung gelangt, ist ebenfalls Art. 7 Abs. 1 bis 3 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-Richtlinie) zur Auslegung heranzuziehen. In seinem Urteil FIFA-WM-Gewinnspiel stellt der BGH klar, dass es sich bei § 4 Nr. 5 UWG, auch soweit die Vorschrift den nichtelektronischen Geschäftsverkehr betrifft, ebenso wie § 4 Nr. 4 UWG um keine mitgliedstaatliche Regelung handelt, die über einen gemeinschaftsrechtlichen Mindeststandard hinausgeht, so dass der Rückgriff auf Art. 7 Abs. 1 eröffnet ist.

Konsequenz der richtlinienkonformen Auslegung des § 4 Nr. 5 UWG ist zunächst, dass nur auf solche Teilnahmebedingungen hinzuweisen ist, die der Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung über die Teilnahme an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel zu treffen. Es geht um alle Informationen, die für die Teilnahme an Preisausschreiben bzw. Gewinnspielen relevant sein können, die m.a.W. wesentlich sind.
Dabei ist von einem weiten Begriff der Teilnahmebedingungen auszugehen. Teilnahmebedingungen sind nicht nur die Teilnahmeberechtigung i. e. S., sondern auch die Modalitäten der Teilnahme. Nicht vom Transparenzgebot des § 4 Nr. 5 UWG erfasst ist dagegen die Information über die Gewinnchancen. Angaben hierüber sind dem Veranstalter des Gewinnspiels häufig nicht möglich; denn die Gewinnchancen variieren, je nach Teilnehmerzahl und Art des Preisausschreibens bzw. des Gewinnspiels. Lediglich eine etwaige Irreführung über die Gewinnchancen ist relevant, allerdings nicht unter Transparenzgesichtspunkten, sondern über die allgemeinen Vorschriften der § 4 Nr. 1 bzw. § 5 UWG. Ebenso wenig ist es erforderlich, auf die Art, die Zahl, den Wert oder die Höhe der ausgelobten Gewinne hinzuweisen. Dass dies im Regelfall dennoch geschieht, hat werbliche Gründe. Das Transparenzgebot des § 4 Nr. 5 UWG fordert dies jedoch nicht.
Von der fehlenden Verpflichtung, über die Gewinne aufzuklären zu unterscheiden ist die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Herkunft der Gewinne offenzulegen ist. Nach § 4 Nr. 5 UWG ist auch dies keine Angabe, auf die in den Teilnahmebedingungen hingewiesen werden muss. Allerdings kann es im Zusammenhang mit der Darstellung der ausgelobten Gewinne in Zeitungen und Zeitschriften sowie in anderen Medien, die dem Verbot der redaktionellen Werbung unterliegen, erforderlich sein, offenzulegen, von wem die Gewinne bereitgestellt wurden, sofern der auslobende Veranstalter sie nicht aus eigenen Mitteln bezahlt hat. Durch die Pflicht zur Offenlegung der Herkunft von Gewinnen, die von dritter Seite stammen, soll bei redaktionell gestalteten Medien dem Irrtum vorgebeugt werden, dass die Gewinne aufgrund objektiver Kriterien durch eine Redaktion ausgewählt wurden.

Bei den Teilnahmebedingungen, auf welche hingewiesen werden muss, handelt es sich im Wesentlichen um die nachfolgend Genannten:

a) Anzugeben ist die Gruppe der Teilnahmeberechtigten, sofern diese Beschränkungen unterliegt. So ist darauf hinzuweisen, wenn Minderjährige oder Betriebsangehörige des auslobenden Unternehmers von der Teilnahme ausgeschlossen sind.
b) Der Veranstalter hat einen Teilnahmeschluss festzusetzen und diesen mitzuteilen. D.h. es ist eine Frist für die Bewerbung zur Teilnahme an dem Preisausschreiben oder dem Gewinnspiel festzulegen. Dieser Angabe bedarf es schon deshalb, weil das Gewinnspiel andernfalls zivilrechtlich nicht wirksam wäre. Eine Auslobung, die eine Preisbewerbung zum Gegenstand hat, ist nach § 661 Abs. 1 BGB nur gültig, wenn in der Bekanntmachung eine Frist für die Bewerbung bestimmt wird.
c) Anzugeben sind außerdem die Modalitäten der Auswahl der Gewinner. Auch dies folgt bereits aus § 661 Abs. 2 BGB. Danach ist ein in der Auslobung zu benennender Preisrichter zu bestimmen, der darüber zu entscheiden hat, ob eine innerhalb der Teilnahmefrist erfolgte Bewerbung zur Teilnahme an dem Preisausschreiben oder dem Gewinnspiel der Auslobung, mit anderen Worten den Teilnahmebedingungen, entspricht. Hat der auslobende Unternehmer keinen Preisrichter bestimmt, ist die Entscheidung durch den Unternehmer selbst zu treffen (§ 661 Abs. 2 BGB).
d) Darüber hinaus ist in den Teilnahmebedingungen mitzuteilen, nach welchen Kriterien die Gewinner ermittelt werden. Fehlt es an einem derartigen Hinweis, ist der Gewinner bei Bewerbungen "gleicher Würdigkeit", d. h. bei mehreren richtigen Lösungen im Falle des Preisausschreibens bzw. die Anzahl der die Gewinne übersteigender Teilnehmer bei Gewinnspielen, durch Losentscheid zu ermitteln (§ 661 Abs. 3 BGB i.V. m. § 659 Abs. 2 BGB). Die Beaufsichtigung der Ermittlung der Gewinner durch Notare oder andere Personen, denen der Verkehr besonderes Vertrauen entgegenbringt, ist dagegen nicht erforderlich.

e) Eine übliche Teilnahmebedingung bei Preisrätseln und Gewinnspielen ist der Ausschluss des Rechtsweges. Konsequenz dieser Bedingung ist, dass die Entscheidung des Preisrichters bzw. in Ermangelung eines solchen des auslobenden Unternehmers über den oder die Gewinner verbindlich ist (§ 661 Abs. 2 BGB) und nicht über eine gerichtliche Entscheidung gem. § 319 BGB erzwungen werden kann. Ist der Rechtsweg in den Teilnahmebedingungen ausgeschlossen, hat dies jedoch nicht zur Folge, dass ein einmal ermittelter Gewinner die Auskehrung seines Preises nicht im Klagewege durchsetzen könnte. Der "Ausschluss des Rechtsweges" in den Teilnahmebedingungen stellt keinen wirksamen Klageverzicht zulasten der Gewinner des Preisausschreibens oder des Gewinnspiels dar.
f) Weitere Modalitäten der Teilnahme, über die zu informieren ist, sind die Fragen, auf welche Weise die Gewinner benachrichtigt werden sollen und ob ggf. eine Einwilligung der Gewinner in eine weitere werbliche Verwertung ihrer Namen oder Bildnisse erforderlich ist. Sieht das Gewinnspiel die Einsendung urheberrechtsfähiger Werke vor, müssen die Fragen der Nutzung sowie der Eigentumsverhältnisse an übersandten Werkstücken in den Teilnahmebedingungen geregelt werden. Außerdem ist in den Teilnahmebedingungen anzugeben, an welchem Ort die Gewinne übergeben werden, sofern dies eine wesentliche Information für den Verkehr darstellt. Dies wäre bspw. der Fall, wenn die Gewinner von weit her anreisen müssten, um ihren Gewinn in Empfang nehmen zu können. Auch etwaige Zeiträume, innerhalb derer die ausgelobten Gewinne in Empfang oder in Anspruch genommen werden können, müssen mitgeteilt werden. Dies gilt insbesondere bei der Auslobung von Reisen, die innerhalb einer bestimmten Zeit oder bis zu einem bestimmten Zeitpunkt angetreten werden müssen. Auch eine etwaige Kopplung der Gewinnspielteilnahme an den Warenkauf stellt eine Teilnahmebedingung dar, auf die ggf. hinzuweisen wäre, und zwar trotz des grundsätzlichen Kopplungsverbots des § 4 Nr. 6 UWG.
Ob alle diese Informationen oder nur einzelne gegeben werden müssen, ist eine Frage des Einzelfalles. Weist die Teilnahme an einem Gewinnspiel aus Sicht des mündigen Verbrauchers keine unerwarteten Beschränkungen auf, so genügt es im Rahmen der Ankündigung grundsätzlich, wenn dem Verbraucher mitgeteilt wird, bis wann er teilnehmen kann und wie die Gewinner ermittelt werden. Auf eine Beschränkung des Teilnehmerkreises (ggf. Ausschluss Minderjähriger) ist indes grundsätzlich immer hinzuweisen.
Das Transparenzgebot des § 4 Nr. 5 UWG regelt ausdrücklich, dass die Teilnahmebedingungen "klar und eindeutig" anzugeben sind. Diese Anforderung bezieht sich in erster Linie auf Form und Inhalt der Angaben. Diese müssen ausreichend wahrnehmbar und verständlich sein. Maßgeblich ist insoweit die Sicht eines durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Verbrauchers. Der Verweis auf Teilnahmebedingungen an versteckter oder unüblicher Stelle sowie im Fließtext einer Werbeanzeige ohne grafische Absetzung ist, sofern bereits an dieser Stelle umfassend hinzuweisen ist, somit unzulässig. Hinweise auf die Teilnahmebedingungen durch ein Sternchen sind möglich. Voraussetzung ist jedoch, dass die Teilnahmebedingungen selbst zu den unmittelbar herausgestellten Angaben eine entsprechende Verbindung aufweisen.
Die Ansichten darüber, zu welchem Zeitpunkt dem Verbraucher die nach § 4 Nr. 5 UWG erforderlichen Informationen zu geben sind, waren jedenfalls bis zum Berufungsurteil des OLG Frankfurt in der Sache FIFA-WM-Gewinnspiel uneinheitlich. Während in der Literatur vor der Entscheidung des Berufungsgerichts jedenfalls teilweise die Ansicht vertreten wurde, die Bedingungen von Verkaufsfördermaßnahmen seien vollständig bereits bei der Werbung anzugeben, ohne zwischen § 4 Nr. 4 und Nr. 5 UWG zu unterscheiden, differenzierte die Rechtsprechung. So vertrat das OLG Köln in seinem Urteil "Urlaubsgewinnspiel" bei einer Printwerbung zwar die Ansicht, das Transparenzgebot des § 4 Nr. 5 UWG finde grundsätzlich bereits Anwendung, wenn im Vorfeld der Veranstaltung eines Gewinnspiels hierfür geworben werde. Gleichwohl seien nicht alle Informationen anzugeben, sondern der Begriff der Teilnahmebedingungen sei "situationsbezogen" einzugrenzen. Der BGH folgte dem OLG Köln mit dieser Auslegung im Revisionsurteil und entschied, dass ein Verbraucher, der nicht schon aufgrund einer Anzeigenwerbung für ein Gewinnspiel an einem solchen teilnehmen könne (z. B. durch Telefonanruf), zum Zeitpunkt der Werbung noch keine umfassenden Informationen benötige. Es reiche aus, unter Berücksichtigung der räumlichen und zeitlichen Beschränkungen des verwendeten Werbemediums dem Verbraucher diejenigen Informationen zu geben, für die bei ihm nach den Besonderheiten des Einzelfalles schon zum Zeitpunkt der Werbung ein aktuelles Aufklärungsbedürfnis bestehe. Im konkreten Fall genügte es, dass der Unternehmer im Rahmen der Printwerbung für ein von ihm veranstaltetes Gewinnspiel den Verbrauchern mitteilte, bis wann die Teilnahme möglich war, wie die Gewinne ermittelt wurden und ob ggf. Alters- oder Personenbeschränkungen bestanden.

Dreh- und Angelpunkt für solche Verlosungen, die Sie vorhaben, ist

§ 6 TMG — Besondere Informationspflichten bei kommerziellen Kommunikationen

(1) Diensteanbieter haben bei kommerziellen Kommunikationen, die Telemedien oder Bestandteile von Telemedien sind, mindestens die folgenden Voraussetzungen zu beachten:

1.
Kommerzielle Kommunikationen müssen klar als solche zu erkennen sein.
2.
Die natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag kommerzielle Kommunikationen erfolgen, muss klar identifizierbar sein.
3.
Angebote zur Verkaufsförderung wie Preisnachlässe, Zugaben und Geschenke müssen klar als solche erkennbar sein, und die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme müssen leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden.
4.
Preisausschreiben oder Gewinnspiele mit Werbecharakter müssen klar als solche erkennbar und die Teilnahmebedingungen leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden.

(2) Werden kommerzielle Kommunikationen per elektronischer Post versandt, darf in der Kopf- und Betreffzeile weder der Absender noch der kommerzielle Charakter der Nachricht verschleiert oder verheimlicht werden. Ein Verschleiern oder Verheimlichen liegt dann vor, wenn die Kopf- und Betreffzeile absichtlich so gestaltet sind, dass der Empfänger vor Einsichtnahme in den Inhalt der Kommunikation keine oder irreführende Informationen über die tatsächliche Identität des Absenders oder den kommerziellen Charakter der Nachricht erhält.

(3) Die Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb bleiben unberührt.


Diese Voraussetzungen müssen unbedingt gegeben sein.

Hieraus folgt, dass die Teilnehmer der Liste sich ordnungsgemäß angemeldet haben. Double-opt-in ist hierfür die Voraussetzung.
Die Teilnahme an der Verlosung muss aber m.E. jedem Teilnehmer der Liste freigestellt sein, die Informationen müssen dem Teilnehmer wie dargestellt vorliegen. Wenn dem dann so ist, kann er entscheiden, ob er an der konkreten Verlosung teilnehmen will oder nicht.

Dies kann m.E. in dem regelmäßig erscheinenden Newsletter dergestalt geregelt werden, dass hier im Newsletterein Abschnitt genannt ist: Diesen Monat gibt es einen Gutschein über X EUR der Fa. Y zu gewinnen, Anmeldung hier -} mit Link zu Anmeldung und Teilnahmebedingungen.
Diese Bedingungen müssen die oben genannten Voraussetzungen erfüllen.
Insbesondere muss der Unterschied zwischen redaktionellen Beiträgen des Newsletters und des Gewinnspiels – das ja in erster Linie werblichen Charakter hat – hervortreten.

Eine Möglichkeit, wonach die angemeldeten Listenteilnehmer ungefragt in die Verlosung einbezogen werden, halte ich für bedenklich – und letztlich auch nicht zielführend. Schließlich sollen die Bezieher des newsletters diesen ja auch zur Kenntnis nehmen. Die Quote derjenigen, die sich dann zur Teilnahme des Gewinnspiels entschließen kann als Indikator für die Kenntnisnahme des Newsletters herangezogen werden und ist insofern aussagekräftiger als die reine Reichweite.
Gewinnverlosungen sind wettbewerbsrechtlich grundsätzlich zulässig. Besondere Umstände, die ihre Unlauterkeit begründen, können aber nicht nur auf Grund der Sondertatbestände einer Koppelung der Teilnahme mit dem Warenabsatz (§ 4 Nr. 6 UWG) und einer Intransparenz der Teilnahmebedingungen (§ 4 Nr. 5 UWG) oder bei Irreführung des Publikums über die Gewinnchancen (§ 5 UWG), sondern auch in einem unangemessenen Einwirken auf die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers - wie beim psychischen Kaufzwang oder beim übertriebenen Anlocken - bestehen (BGH, GRUR 1998, 735, 736 [BGH 05.02.1998 - I ZR 151/95] - Rubbelaktion; GRUR 2000, 820, 821 [BGH 17.02.2000 - I ZR 239/97] -Space Fidelity Peep-Show; GRUR 2002, 1003, 1004 [BGH 11.04.2002 - I ZR 225/99] - Gewinnspiel im Radio; GRUR 2002, 976, 978 [BGH 13.06.2002 - I ZR 173/01] - Koppelungsangebot I; Piper / Ohly, UWG, 4. Aufl., § 4, Rn. 1/134; Hefermehl / Köhler / Bornkamm, a. a. O., § 4, Rn. 1.123 ff. m. w. N.).
Wichtig ist noch folgende Überlegung:

Wird die Teilnahme des Verbrauchers an eine Verlosung von seiner Erklärung abhängig gemacht, mit der Weitergabe von persönlichen Daten an Drittunternehmen und mit Werbeanrufen einverstanden zu sein, so liegt eine unangemessene unsachliche Beeinflussung i. S. des § 4 Nr. 1 UWG jedenfalls dann vor, wenn der Verbraucher über die vorgenannte Koppelung erst ins Bild gesetzt wird, nachdem er sich bereits für die Teilnahme an der Verlosung entschieden hat.
Das geht also gar nicht.

Zusammengefasst lässt sich sagen, dass, wenn Sie obige Hinweise beachten, in zulässiger Weise Verlosungen und Gewinnspiele mit Ihren Newslettern kombinieren können. Sie müssen in jedem Falle darauf achten, dass die entsprechende Transparenz gewahrt ist und die oben genannten Pflichtangaben auch gemacht werden.



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