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Soforthilfe vom Anwalt
Arbeit und Beruf
Frage an den Anwalt
08.01.2011

Änderung des Arbeitsverhältnisses ohne Zustimmung des Arbeitnehmers

Folgender Fall steht zur Prüfung:
Angestellte im Einzelhandel, inkl. 3-jähriger Ausbilung, ist die Mitarbeiterin seid 10 Jahren im Unternehmen (mittelgroßes Familienunternehmen für Haushaltswaren und Schreibwaren). Ein schriftlicher Arbeitsvertrag besteht nicht. Nach der Ausbildung war die Vereinbarung 37,5 Std. und 32 Tage Urlaub. Arbeitswoche ist generell 5 Tage, bei 6 Tagen geöffnet. Seid ca. 3-4 Jahren hat der Betrieb einfach die Stunden auf 40 erhöht und die Urlaubstage auf 30 gekürzt, ohne schriftlicher Basis. Wenn Urlaub genommen wird dann müssen 6 Tage vom Urlaubsanspruch verrechnet werden. Rechtens obwohl nur 5-Tage Arbeitswoche?

Im Bezug auf das Arbeitszeitkonto, wird bei Krankheit 6,3 Std. verrechnet und bei Urlaub 6,4 Std. an Arbeitszeit. Ist das rechtens bzw. gegen welche Paragraphen wird hier verstoßen?

Desweiteren wird diese Mitarbeiterin des öfters auf Fachmessen mitgenommen, bzw. muss mit da neue Produkte eingekauft werden müssen. Für diesen Aufwand, der meistens sonntags oder an Feiertagen stattfindet, werden nur 4 Std. auf dem Zeitkonto gutgeschrieben wobei die Mitarbeiterin inkl. Fahrtzeit mindestens 10 Std. unterwegs ist (nicht mit eigenem Pkw)

Meine grundsätzliche Frage ist, gegen welche Paragraphen nach dem Arbeitsrecht verstößt dieser Betrieb und welche Mittel kann die Angestellte hier einsetzen um die allgemeinen Arbeitsbedingungen zu verbessern?Welche Paragraphen kann die Mitarbeiterin bei einem möglichen Gespräch mit dem Vorgesetzten/Inhaber vorlegen um den Anspruch zu untermauern?

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Author Antwort Rechtsanwältin Petra Nieweg
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Sehr geehrte Mandantin,

ein Arbeitsvertrag muss, um wirksam zu sein, nicht schriftlich geschlossen werden, allerdings hat man nach dem Nachweisgesetz einen Anspruch darauf, dass die Inhalte des Arbeitsvertrages schriftlich niedergelegt werden.
Im geschilderten Fall bestand ursprünglich ein Arbeitsvertrag, welcher eine Arbeitszeit von 37,5 Stunden und 32 Tagen Urlaub vorsah. Dieses sind die vertraglichen Arbeitsbedingungen, die bei Fehlen einer Betriebsvereinbarung und/oder Fehlen eines Tarifvertrages unbedingte Geltung haben. Will man das ändern, so gibt es nur zwei Möglichkeiten. Entweder Arbeitgeber und Arbeitnehmer einigen sich auf die Änderung oder es wird eine sogenannte Änderungskündigung ausgesprochen, die ggf. mit einer Klage angegriffen werden kann. Teilt der Arbeitgeber mündlich mit, dass er ab sofort eine 40 Stunden Woche verlangt und es nur noch 30 Tage Urlaub gibt, dann ist das als Angebot auf Abschluss eines entsprechend geänderten Arbeitsvertrags zu verstehen, da eine Kündigung grundsätzlich immer schriftlich erfolgen muss, um wirksam zu sein. Hat man zu den mitgeteilten neuen Bedingungen widerspruchslos weitergearbeitet, dann hat man damit das Angebot des Arbeitgebers angenommen und es ist ein neuner Arbeitsvertrag mit einer 40 Stunden Woche und 30 Tagen Urlaub zu Stande gekommen. Um nicht einen neuen Vertrag zu schließen, hätte die Mitarbeiterin beispielsweise sagen müssen, dass sie unter Vorbehalt die neuen Regelungen mitmacht, sich dann aber relativ zeitnah rechtlichen Rat einholen müssen und gegen die Änderung vorgehen müssen, z. B. mitteilen müssen, dass man das Angebot ablehnt und wie bisher weiter arbeiten werde. Rein praktisch hätte sich der Arbeitgeber dann natürlich einen Grund gesucht, das Arbeitsverhältnis schnellstmöglich zu beenden. Arbeitnehmer, die ihre Rechte wahrnehmen, haben leider immer einen schweren Stand.
Die Frage des Urlaubs bestimmt sich zunächst nach dem Bundesurlaubsgesetz. Nach § 3 hat man gesetzlich einen Anspruch auf 24 Werktage Urlaub pro Jahr, wobei Werktage alle Tage sind, die nicht Sonn- oder gesetzliche Feiertage sind. Der Samstag ist generell also ein Werktag und wird bei dem gesetzlichen Anspruch auf 24 Werktage Urlaub einbezogen. Für eine 5-Tage Woche muss der gesetzliche Urlaubsanspruch also berechnet werden. Gesetzlich würde man nach der in der Rechtsprechung geltenden Formel (24 Urlaubstage dividiert durch 6 Werktage multipliziert mit den Arbeitstagen pro Woche) einen Anspruch auf 20 Tage haben. Der Samstag (oder der regelmäßig andere freie Tag der Woche) darf nicht als Arbeitstag vom Urlaubsanspruch abgezogen werden. Hierbei ist für den Betroffenen Arbeitnehmer ausschließlich ein bestimmter Tag der Woche frei, nicht in dieser Woche Montag, in der nächsten Dienstag, dann mal Freitag etc. In einer 5-Tage Woche mit dem festen freien Tag kann man auch nur fünf Urlaubstage verbrauchen, da man nur diese Tage eine Arbeitspflicht hat. Daher wird vermehrt in der Praxis dazu übergegangen, dass der Urlaub an arbeitsfreien Tagen gemessen wird. Probleme macht das, wenn jemand an immer unterschiedlichen Tagen frei hat. Wäre er geschickt, so könnte er seinen Urlaubsanspruch erheblich durch die Lage des Urlaubs ausdehnen, was nicht passieren soll. Dafür gibt es diverse Berechnungsmethoden.
Gerade im Einzelhandel, der häufig eine 5-Tage Woche hat, jedoch an 6 Tagen der Woche geöffnet hat und die arbeitsfreien Tage unregelmäßig verteilt sind, regeln die Tarifverträge häufig, dass man 30 oder mehr Tage Urlaub hat, sich aber den Samstag als Werktag auf den Urlaub anrechnen lassen muss. Ohne Tarifvertrag müsste die Vereinbarung mit dem Arbeitgeber ausgelegt werden. Man würde wohl zu dem Ergebnis kommen, dass die 30 Tage nur gewährt werden, wenn der Samstag mit angerechnet wird.
Was das Arbeitszeitkonto betrifft, so meinen Arbeitgeber häufig, dass bei tageweiser Abwesenheit aufgrund von Urlaub oder Krankheit Minusstunden entstehen, die vom Arbeitnehmer nachzuarbeiten sind. Zur Berechnung Dividieren die Arbeitgeber dann die wöchentliche Arbeitszeit durch 6 Tage und erhalten Stunden von z. B. 6,3 pro Tag, die mit dem Arbeitszeitkonto verrechnet werden. Das ist definitiv rechtswidrig.
Bei der Berechnung des Urlaubsanspruchs werden die Arbeitstage zusammengezählt und
und nicht etwa ausgefallene Arbeitsstunden. Während des Urlaubs wird der Beschäftigte
von der Pflicht, die Arbeitsleistung zu erbringen, unter Fortzahlung der Vergütung freigestellt.
Und dies wird nicht fiktiv berechnet,
sondern konkret für einen bestimmten Zeitraum (vgl. Bundesarbeitsgericht 1989, AP Nr. 5 zu § 77 BetrVG – Auslegung).
Der Beschäftigte wird für die Zeit seines Urlaubs in Höhe der Arbeitsstunden
freigestellt, die er während dieser Zeit ohne Urlaub hätte erbringen müssen. Eine fiktive Berechnung der Arbeitsstunden pro Tag, die zu Minusstunden während des Urlaubs führen, ist nach der eindeutigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unzulässig.
Für die Entgeltfortzahlung bei Krankheit oder Feiertagen sind die Stunden als geleistet anzusehen, die an diesem Tag nach dem Dienstplan hätten erbracht werden müssen. Dies
ergibt sich zum einen für den Fall der Krankheit aus dem Entgeltausfallprinzip gem. § 4 Abs.
1 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) und für die Feiertage aus § 2 Abs. 1 EFZG.
Soweit es die Fahrten zu Messen betrifft, zählt die dafür aufgewendete Zeit nach der Rechtsprechung grundsätzlich nicht als Dienst- bzw. Arbeitszeit und muss daher weder vergütet noch sonst wie ausgeglichen werden. Nur die Tätigkeit auf der Messe muss entsprechend vergütet werden und somit auf dem Arbeitszeitkonto erscheinen. Muss man allerdings während der Reisezeit z. B. in der Bahn Unterlagen durchgehen, vorbereitende Telefonate führen oder ähnliches, dann kann etwas anderes gelten.
Einziger offensichtlicher Verstoß des Arbeitgebers scheint hier die Gutschrift von Arbeitszeit bzw. fehlende Gutschrift im Falle von Urlaub oder Krankheit zu sein. Hier muss man eine Gutschrift entsprechend der an dem jeweiligen Tag normal angefallenen Arbeitszeit verlangen, es dürfen keine Minusstunden entstehen. Notfalls müsste eine Berichtigung des Arbeitszeitkontos eingeklagt werden. Ggf. kann mit einer Strafanzeige wegen z. B. Unterschlagung gedroht werden, da man im Falle von fiktiven Minusstunden um seinen Lohn gebracht wird. Jeglicher Druck wird allerdings das Arbeitsklima nicht verbessern. Das ist grundsätzlich so, wenn man sein Reicht verlangt.
Ich empfehle die schriftliche Niederlegung des aktuellen Arbeitsvertrages inklusive einer Klausel, die die Formulierung enthält, dass eine urlaubs- oder krankheitsbedingte Abwesenheit grundsätzlich nicht zur Entstehung von Minusstunden führen darf.

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