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Arbeit und Beruf
Frage an den Anwalt
02.05.2010

Anspruch auf Freistellung für Nebentätigkeiten

Seit 2005 habe ich jedes Jahr einen Antrag auf 4 Wochen unbezahlten Urlaub gestellt um bei den Festspielen in Bayreuth als Schneider und Ankleider mitwirken zu können. Die gleiche Tätigkeit übe ich in Nürnberg hauptberuflich aus, die Tätigkeit in Bayreuth ist nebenberuflich. Von der Personalabteilung her ist es kein Problem, sofern ich eine Ersatzperson für mich besorge. Nach 5 Jahren macht mein Chef (Abteilungsleiter) plötzlich Schwierigkeiten.
Gibt es so etwas wie Gewohnheitsrecht? Es ist eine finanzielle Angelegenheit, da der Verdienst in Bayreuth deutlich höher ist (es handelt sich auch um mehr Wochenarbeitsstunden) und geringfügig wirkt es sich auch auf die Rentenberechnung aus.

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Antwort Rechtsanwalt Uwe Peters
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Sehr geehrter Mandant,

Fragestellung: Anspruch auf Freistellung für Nebentätigkeit (unbezahlter Urlaub)

Ein Verbot jedweder Nebentätigkeit kann arbeitsvertraglich nicht wirksam vereinbart werden. Die Berufsfreiheit (Art. 12 GG) gewährleistet auch das Recht, mehreren Tätigkeiten nachzugehen. Die Ausübung einer Nebentätigkeit bedarf deshalb auch nicht per se der Genehmigung seitens des Arbeitgebers. Im Rahmen eines Arbeitsvertrages verpflichtet sich der Arbeitnehmer allein zur Leistung der versprochenen Dienste, nicht aber dazu, seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Im öffentlichen Dienst besteht die Verpflichtung zur vorherigen schriftlichen Anzeige entgeltlicher Nebentätigkeiten. Der Arbeitgeber kann die beabsichtigte Nebentätigkeit untersagen oder mit Auflagen versehen, wenn die Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten oder sonstige berechtigten Interessen beeinträchtigt werden können, vgl. § 3 Abs. 3 TVöD. Letzteres haben Sie offensichtlich richtig erkannt, soweit sie in Ihrer Fragestellung bereits erwähnen, dass es von der Personalabteilung her kein Problem ist und Ersatzpersonen zur Verfügung stehen. Es bleibt mithin die Entscheidung letztlich Ihrem Arbeitgeber vorbehalten. Ein solcher Erlaubnisvorbehalt berechtigt den Arbeitgeber aber nicht, die Aufnahme einer Nebentätigkeit willkürlich zu verwehren. Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zur Aufnahme der Nebentätigkeit, sofern keine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen des Arbeitgebers zu erwarten ist.

Das gewohnheitsrechtlich anerkannte Institut der betrieblichen Übung (Gewohnheitsrecht) hat die regelmäßige gleichförmige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zum Gegenstand, aus denen die Arbeitnehmer einen konkreten Verpflichtungswillen des Arbeitgebers ableiten können, Ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden, vgl. BAG NZA 1997, 1009. Ansprüche aus betrieblicher Übung können nur entstehen, sofern keine anderweitige Anspruchsgrundlage vorhanden ist, vgl. BAG NZA 2007, 2293.

Aufgrund des oben beschriebenen eingeschränkten Anspruchs können Sie allein unter Berufung auf das Gewohnheitsrecht den Vorbehalt des Arbeitgebers, das betriebliche Belange vorgehen, nicht aufheben.

Stehen keine betrieblichen Belange entgegen, wird Ihr Arbeitgeber Ihren Ausflug nach Bayreuth nicht ohne besondere Begründung ablehnen können.

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