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Darf ein Unternehmen in zwei Bereichen tätig sein?


Online-Rechtsberatung von Rechtsanwältin Mandy Riedel
Stand: 23.11.2009

Frage:

Ich bin Subunternehmer im Bereich Container- & Lagerarbeiten. Mein Auftraggeber möchte in Zukunft bei Lagerarbeiten mit Arbeitnehmerüberlassung und
Containerarbeiten weiterhin mit Werkvertrag arbeiten.

Ist es möglich, als Mischfirma zu arbeiten, d. h. mit Arbeitnehmerüberlassung und mit Werkvertrag in 2 verschiedenen Bereichen, aber in einer Firma?

Kann ich bei anderen Auftraggebern mit Werkvertrag arbeiten oder bin ich jetzt an die Arbeitnehmerüberlassung gebunden ?

Ich benötige für meinen Antrag auf Arbeitnehmerüberlassung beim zuständigen Arbeitsamt einen Mustervertrag für Leiharbeitnehmer, aber ohne Tarifvertragsbindung,
da ich ja dann sozusagen als Mischfirma arbeiten muss (Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag).

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Antwort:

Sehr geehrte Mandantin,

Zunächst einige grundsätzliche Ausführungen:
Arbeitnehmerüberlassung liegt dann vor, wenn ein Arbeitgeber (Verleiher) einem Dritten (Entleiher) aufgrund einer Vereinbarung vorübergehend geeignete, bei ihm angestellte Arbeitskräfte zur Verfügung stellt, die dieser nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie seine eigenen Arbeitnehmer zur Förderung seiner Betriebszwecke einsetzt (BAG 20. 4. 05 ?7 ABR 20/04, NZA 05, 1006; 25. 10. 2000 ?7 AZR 487/99, NZA 01, 259). ?Überlassen? wird ein Arbeitnehmer einem Dritten nicht bereits dann, wenn er aufgrund seines Arbeitsvertrages Weisungen des Dritten zu befolgen hat. Erforderlich ist vielmehr, dass er bei vollständiger Eingliederung in den Betrieb des Dritten für diesen und nicht weiterhin allein für seinen Arbeitgeber tätig wird (BAG 3. 12. 97 ?7 AZR 764/96, DB 98, 1520). Zu unterscheiden ist zwischen der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung, die Gegenstand des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ist, und der nicht gewerbsmäßigen. Die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung kann genehmigt oder ungenehmigt sein.

Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung darf nur mit Erlaubnis der Arbeitsagentur betrieben werden (§§ 1, 17 AÜG). Unter gewerbsmäßiger Tätigkeit ist jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile ausgerichtete selbstständige Tätigkeit zu verstehen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Betrieb überwiegend auf dem Gebiet der Arbeitnehmerüberlassung tätig ist. Es genügt, dass die Arbeitnehmerüberlassung als solche im Einzelfall der Hauptzweck des Geschäfts ist (BAG 15. 4. 99 ?7 AZR 437/97, DB 99, 2315). Entscheidendes Kriterium für die Gewerbsmäßigkeit ist die Gewinnerzielungsabsicht. Sie liegt dann vor, wenn ein Überschuss der Erträge gegenüber den Aufwendungen angestrebt wird. Demzufolge handelt der Verleiher mit Gewinnerzielungsabsicht, wenn er das Entgelt für die Überlassung des Leiharbeitnehmers so bemisst, dass es die Kosten übersteigt. Deckt das Überlassungsentgelt allenfalls die Selbstkosten des Arbeitgebers, liegt grds. keine Gewinnerzielungsabsicht vor (BAG 20. 4. 05).

Sie können in Ihrem Unternehmen sehr wohl in ?zwei getrennten Bereichen? arbeiten. Maßgeblich ist ausschließlich das einzelne Rechtsverhältnis mit dem Entleiher bzw. Auftraggeber. Wenn für den Einzelfall eine Eingliederung der Arbeitnehmer in den Arbeitsablauf des Entleihers mit Weisungsgebundenheit etc vorliegt, dann handelt es sich hinsichtlich dieser Arbeitnehmer um eine Arbeitnehmerüberlassung.
Wenn Sie tatsächlich auf Basis eines Werkvertrages tätig werden, dann ist hierfür kein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag notwendig.

Wichtig ist, dass Sie für die Antragstellung bei der für Sie örtlich zuständigen Regionaldirektion geforderten Formulare und anlagen bei der Antragstellung benutzen. Hierzu gehört auch der Abschluss des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages, der wie nachfolgend beigefügt, zunächst als Rahmenvertrag geschlossen werden kann. Für jeden einzelnen Arbeitnehmer sind separate Überlassungsvereinbarungen zu schließen. Zu den konkreten Abläufen wäre für Sie ? soweit Sie dies in Anspruch nehmen möchten ? auch eine weitergehende Beratung möglich.

Nachfolgend zunächst der Mustervertrag:

Arbeitnehmerüberlassungsvertrag

zwischen

der ??????..
??????????..
??????????..

? nachstehend: Verleiher ?

und

der ??????..
??????????..
??????????..
? nachstehend: Entleiher ?

Auf der Grundlage des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) wird folgender Vertrag geschlossen:

§ 1 Rechtliche Voraussetzungen

1. Der Verleiher ist im Besitz einer Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG, ausgestellt durch die Regionaldirektion ?????????. in XXXXX ???., ?????????., am XX.XX.200X. Der Verleiher wird den Arbeitnehmer für den Fall des Wegfalls, der Nichtverlängerung, der Rücknahme oder des Widerrufs der Erlaubnis unverzüglich unterrichten. Die Unterrichtung wird den Zeitraum der Abwicklung des Arbeitsvertrages umfassen. Eine Kopie der Erlaubnis ist diesem Vertrag beigefügt.

2. Der Verleiher ist Mitglied des Bundesverbandes Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V. Er hat weiterhin in seinen Arbeitsverträgen mit den Arbeitnehmern die Anwendung der Tarifverträge der Zeitarbeit, abgeschlossen zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V. (BZA) und den DGB-Gewerkschaften in ihrer jeweiligen Fassung, vereinbart. Es handelt sich um Tarifverträge im Sinne von §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG.

3. Gleichwohl erstattet der Entleiher die nach § 12 Abs. 1 Satz 3 AÜG erforderlichen Angaben, welche wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers einschließlich des Arbeitsentgelts gelten.

§ 2 Gegenstand des Vertrages

1. Der Verleiher verpflichtet sich, dem Entleiher die in der Anlage genannten Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung zu überlassen.
2. In der Anlage sind neben den Angaben nach § 1 Abs. 3 die Angaben des Entleihers enthalten, welche besonderen Merkmale die für die Leiharbeitnehmer vorgesehene Tätigkeit hat und welche berufliche Qualifikation dafür erforderlich ist.

§ 3 Beginn und Dauer der Überlassung

1. Die Überlassung der Arbeitnehmer beginnt am ____ und endet am ____.

2. Wird der Überlassungsvertrag nicht zwei Wochen vor Ablauf des Vertrages schriftlich gekündigt, verlängert er sich um weitere drei Monate.

§ 4 Arbeitsumfang

1. Die Arbeitnehmer sollen mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von ____ Stunden eingesetzt werden. Die Ableistung von Überstunden richtet sich nach den betrieblichen Gegebenheiten des Entleihers.
2. Der Entleiher führt wöchentliche Zeitnachweise (Stundenzettel), die von den Leiharbeitnehmern, bei Überlassung einer Gruppe von Arbeitnehmern durch deren Vorarbeiter, abgezeichnet werden.

§ 5 Vergütung

1. Die Vergütung erfolgt nach den effektiv abgeleisteten Arbeitsstunden der Leiharbeitnehmer.

2. Es wird ein Stundensatz von ____ EUR zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer vereinbart. Für Mehrarbeitsstunden wird ein Zuschlag von ____ % gezahlt. Mehrarbeitsstunden sind alle Stunden, die über die wöchentlichen Stunden nach § 4 Abs. 1 Satz 1 hinaus gehen.
3. Die Vergütung wird monatlich bis zum 8. Werktag aufgrund der Zeitnachweise nach § 4 Abs. 2 abgerechnet und ist bis zum 25. des auf die Arbeitsleistung folgenden Monats zur Zahlung fällig. Die Zeitnachweise stellt der Entleiher dem Verleiher bis zum Ende des ersten Werktages des auf die Arbeitsleistung folgenden Monats zur Verfügung.

§ 6 Weisungsbefugnis und Fürsorgepflichten des Entleihers

1. Der Entleiher ist berechtigt, den Leiharbeitnehmern alle Weisungen zu erteilen, die nach Art und Umfang in den Tätigkeitsbereich fallen.

2. Der Verleiher tritt dem Entleiher insoweit seine Ansprüche auf Arbeitsleistung gegen die Leiharbeitnehmer mit deren Einverständnis ab.

3. Der Verleiher gewährleistet, dass die Leiharbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers integriert werden können, insbesondere die vertragliche Verpflichtung zur Tätigkeit nach Art, Ort und Zeit unter Einschluss notwendiger Überstunden besteht.

4. Der Entleiher verpflichtet sich, die sich aus dem Einsatz der Arbeitnehmer in seinem Betrieb ergebenden gesetzlichen Fürsorgepflichten zu erfüllen. Insbesondere hat der Entleiher den Leiharbeitnehmer vor Beginn der Beschäftigung und bei Veränderungen in seinem Arbeitsbereich über Gefahren für Sicherheit und Gesundheit, denen er bei der Arbeit ausgesetzt sein kann, sowie über die Maßnahmen und Einrichtungen zur Abwendung dieser Gefahren zu unterrichten. Der Entleiher hat den Leiharbeitnehmer zusätzlich über die Notwendigkeit besonderer Qualifikationen und beruflicher Fertigkeiten oder einer besonderen ärztlichen Überwachung sowie über erhöhte Gefahren des Arbeitsplatzes zu unterrichten.

§ 7 Abberufung und Austausch von Arbeitnehmern

1. Der Entleiher kann vom Verleiher die Abberufung eines Arbeitnehmers für den nächsten Tag verlangen und sofortigen geeigneten Ersatz verlangen, wenn der Entleiher dessen Weiterbeschäftigung aus leistungs-, personen- oder verhaltensbedingten Gründen ablehnt. Die Gründe müssen nachvollziehbar, sachbezogen und willkürfrei dargelegt und im Streitfall durch Dokumente oder Aussagen anderer Mitarbeiter belegbar sein. Die Gründe müssen nicht die Anforderungen des § 1 Abs. 2 KSchG erfüllen.

2. Der Entleiher kann einen Leiharbeitnehmer während der Arbeitsschicht mit sofortiger Wirkung von der Arbeitsstelle verweisen und für den nächsten Tag geeigneten Ersatz verlangen, wenn ein Grund vorliegt, der einen Arbeitgeber zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 BGB berechtigen würde und der Entleiher dem Verleiher den Grund unter Zur-Verfügung-Stellung der Nachweise schriftlich mitteilt.

3. Im Falle des entschuldigten oder unentschuldigten Fehlens eines Leiharbeitnehmers kann der Entleiher vom Verleiher unverzüglich die Gestellung eines geeigneten Ersatzes fordern.

4. Kommt der Verleiher dem Verlangen nach Abberufung, Austausch und Ersatz von Arbeitnehmern nicht nach, kann der Entleiher den Überlassungsvertrag über den betreffenden Arbeitnehmer fristlos kündigen. Etwaige Schadensersatzansprüche des Entleihers bleiben unberührt.

5. Der Verleiher ist berechtigt, bei Abwesenheit eines überlassenen Arbeitnehmers aufgrund Krankheit, Urlaub, unentschuldigtem Fehlen, Mutterschaft, Elternzeit, Wehr- oder Ersatzdienst oder aus ähnlichen Gründen und bei Ausscheiden eines überlassenen Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis einen anderen Leiharbeitnehmer mit vergleichbarer Qualifikation zu stellen.

6. Bei Streik, Aussperrung, vorübergehender Betriebsstilllegung und während der Dauer von Betriebsversammlungen kann der Entleiher verlangen, dass die Arbeiten ruhen. Für den Fall, dass der Betrieb des Entleihers von einem legalen Streik unmittelbar betroffen ist, unterbleibt der Einsatz der Leiharbeitnehmer.

§ 8 Pflichten des Verleihers

1. Der Verleiher haftet dem Entleiher nur, wenn er bei der Auswahl der überlassenen Leiharbeitnehmer nicht die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet hat. Der Verleiher verpflichtet sich zur Vorlage von erforderlichen Qualifikationsnachweisen bezüglich der Leiharbeitnehmer (z.B. Gesellenbrief, Facharbeiterbrief, Führerschein, deutsche Sprachkenntnisse).

2. Ist der Leiharbeitnehmer Ausländer, ohne dass ihm nach den Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaften oder nach dem Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Freizügigkeit zu gewähren ist oder er eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis oder eine Aufenthaltsberechtigung besitzt, legt der Verleiher dem Entleiher eine Arbeitserlaubnis oder eine Arbeitsberechtigung nach §§ 284 ff. SGB III vor.

3. Der Verleiher verpflichtet sich, auf Verlangen des Entleihers mit Rücksicht auf die nach § 28e Abs. 2 SGB IV bzw. § 42d EStG bestehende Haftung des Entleihers für die Sozialversicherungsbeiträge und die Lohnsteuer der überlassenen Arbeitnehmer Bürgschaftserklärungen oder Garantieerklärungen (Avalkredite) beizubringen.

4. Der Entleiher kann vom Verleiher jederzeit die Vorlage von Bescheinigungen über die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge und der Lohnsteuer für die überlassenen Arbeitnehmer an die zuständigen Einzugsstellen bzw. das Finanzamt verlangen.

5. Wird der Entleiher gemäß § 28e SGB IV und/oder § 42d EStG von der zuständigen Einzugsstelle bzw. dem Finanzamt in Anspruch genommen, ist er berechtigt, die dem Verleiher geschuldete Vergütung in Höhe der von der jeweiligen Einzugsstelle bzw. dem Finanzamt geltend gemachten Forderungen einzubehalten, bis der Verleiher nachweist, dass er die Beiträge bzw. die Lohnsteuer ordnungsgemäß abgeführt hat.

§ 9 Schlussbestimmungen, Gerichtsstand

1. Änderungen und Ergänzungen des Vertrages bedürfen der Schriftform.

2. Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages ganz oder teilweise unwirksam sein oder werden, oder sollte sich in diesem Vertrag eine Lücke befinden, so soll hierdurch die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen nicht beeinträchtigt werden. Anstelle der unwirksamen Bestimmung gilt diejenige wirksame Bestimmung als vereinbart, welche dem Sinn und Zweck der unwirksamen Bestimmung am ehesten entspricht. Im Fall einer Lücke gilt diejenige Bestimmung als vereinbart, die dem entspricht, was nach Sinn und Zweck dieses Vertrages vereinbart worden wäre, hätte man die Angelegenheit von vornherein bedacht. Dies gilt auch dann, wenn die Unwirksamkeit einer Bestimmung auf einem Maß der Leistung beruht. Es gilt dann das rechtlich zulässige Maß.

3.Gerichtsstand für beide Vertragsparteien ist ____.

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Ort, Datum

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Ich hoffe, dass Ihre Fragen damit beantwortet sind.

Abschließend weise ich darauf hin, dass die Beantwortung Ihrer Frage hier lediglich eine erste rechtliche Orientierung darstellen kann, die ausschließlich auf dem von Ihnen mitgeteilten Sachverhalt beruht und den Besuch bei einer Kollegin/bei einem Kollegen nicht ersetzen kann. Denn durch Hinzufügen oder Weglassen von Tatsachen, was sich in einem Gespräch leicht aufklären lässt, kann sich die rechtliche Beurteilung erheblich verändern und zu einer anderen rechtlichen Beurteilung führen.



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