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Vorausklage

Stand: 12.11.2013

Die sog. Einrede der Vorausklage ist insbesondere in Dreiecksverhältnissen relevant und dort speziell bei der Bürgschaft. Hier ist sie auch gesetzliche geregelt in § 771 BGB.

Die Vorschrift normiert in ihrem S. 1 den Grundsatz der Subsidiarität der Bürgenhaftung und gewährt dem Bürgen eine (von ihm geltend zu machende) verzögerliche (dilatorische) Einrede. Voraussetzung ist, dass der Gläubiger keinen ordnungsgemäßen Vollstreckungsversuch gegen den Hauptschuldner wegen der Hauptschuld aufgrund eines Urteils oder anderen Titels erfolglos unternommen hat. Grundsätzlich genügt jeder Vollstreckungsversuch.

Es genügt bereits ein Vollstreckungsversuch, auch wenn der Hauptschuldner danach wieder Zugriffsgegenstände erlangen sollte. Satz 2 sieht eine besondere Verjährungshemmung für den Fall vor, dass der Bürge die Einrede der Vorausklage erhebt. Hierdurch soll verhindert werden, dass die Verjährung des dem Gläubiger zustehenden Anspruchs gegen den Bürgen weiter- und mitunter abläuft Der Einrede des § 771 BGB bedarf es nicht bei der Ausfallbürgschaft. Den Ausschluss der Einrede für bestimmte Sachlagen, insbesondere für die selbstschuldnerische Bürgschaft, regelt § 773. § 349 HGB legt den Ausschluss fest, wenn die Bürgschaft eines Kaufmanns für diesen ein Handelsgeschäft ist.

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