Der Bundesgerichtshof (Az. VII ZR 274/04) hat mit Urteil vom 29.06.06 entschieden, dass eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung eines mit Schimmelpilz befallenen Dachstuhls nicht vorliegt, wenn dessen Holzgebälk nach Arbeiten weiterhin mit Schimmelpilzsporen behaftet ist. Das gilt auch dann, wenn von diesen keine Gesundheitsgefahren für die Bewohner des Gebäudes ausgehen.
Der BGH hat begründet, dass der vom beklagten Werkunternehmer errichtete Dachstuhl mangelhaft war, da vertraglich ein Dachstuhl ohne Pilzbefall geschuldet war. Der Beklagte hatte zwar die Sanierung des Dachstuhls nach Maßgabe der Empfehlungen eines von ihm eingeschalteten Sachverständigen angeboten. Der klagende Auftraggeber ging darauf aber nicht ein. Er forderte die Entfernung und Neuerrichtung des Dachstuhls unter Bezugnahme auf ein im selbstständigen Beweisverfahren eingeholtes Sachverständigengutachten.
Das Oberlandesgericht als Vorinstanz hatte den Anspruch abgelehnt, weil der Beklagte ein Recht hätte, den vom Schimmel befallenen Dachstuhl nachzubessern. Verlange der Auftraggeber eine bestimmte Art der Nachbesserung, habe er die Beweislast, dass der Mangel nur so beseitigt werden könne. Diesen Beweis habe der Kläger nicht geführt. Im Gegenteil hätte sich ergeben, dass die vom Kläger veranlasste Totalsanierung nicht erforderlich sei.
Der BGH meinte, aus den Feststellungen des Oberlandesgerichts ergäbe sich nicht, dass sich der Kläger bei Abriss und Neuerrichtung des Dachstuhls durch ein Drittunternehmen im Annahmeverzug mit der Mängelbeseitigung durch den Beklagten befunden hätte. Ein Annahmeverzug setzt grundsätzlich zunächst voraus, dass die Leistung ordnungsgemäß angeboten wird.
Das Angebot einer Mängelbeseitigung, die nicht den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführt, ist nicht ordnungsgemäß; der Auftraggeber braucht eine solche Mängelbeseitigung grundsätzlich nicht zu akzeptieren (vgl. BGH U. v. 27.03.2003 - VII ZR 443/01, BGHZ 154,301,304).
Da der Mangel in dem Schimmelpilz bestand, hätte eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung nur darin bestehen können, den Schimmelpilz vollständig und endgültig zu beseitigen. Ob dies mit den vom Beklagten angebotenen Sanierungsmaßnahmen hätte erreicht werden können, erscheint als zweifelhaft und ist jedenfalls dem Berufungsurteil nicht zu entnehmen. Denn das Berufungsgericht hat sich auf die nicht ausschlaggebende Prüfung beschränkt, ob mit den angebotenen Maßnahmen eine Gesundheitsgefährdung im Großen und Ganzen abgewendet werden könne.
Wenn mit der angebotenen Mängelbeseitigung der vertraglich geschuldete Erfolg nicht erreicht werden kann, kann der Auftraggeber die angebotene Mängelbeseitigung zurückweisen.
