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Unzumutbarkeit der Mängelbeseitigung

Ein Beitrag von Rechtsanwalt Olaf Bartsch
Stand: 25.11.2015

Eine grob fehlerhafte Bauausführung vermag einen tief greifenden Vertrauensverlust des Auftraggebers in die Leistungsfähigkeit des Auftragnehmers nicht mehr zu begründen, wenn dieser bereits mit der Mängelbeseitigung begonnen und der Auftraggeber sich darauf eingelassen hat, vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 29.01.2008 - 5 U 130/0.

Der Auftraggeber (AG) beauftragt den Auftragnehmer (AN) mit den Gewerken "Sanitär, Heizung und Kühlung mit dazugehörigen Deckenarbeiten" bei der Errichtung mehrerer Gebäude. Als es nach Abnahme zum Herabfallen von Teilen des verbauten Deckenputzes kommt, fordert der AG den AN zur Nachbesserung auf. Der AN beginnt mit den Mängelbeseitigungsarbeiten und lässt den gesamten Deckenputz abschlagen, um ihn zu erneuern.

Nach dem Beginn der Mängelbeseitigung lehnt der AG allerdings die weitere Nachbesserung durch den AN ab mit der Begründung, dass im Zuge der begonnenen Nachbesserungsarbeiten eine grob fehlerhafte ursprüngliche Bauausführung sichtbar geworden sei, die zu einem solchen Vertrauensverlust führe, dass es ihm (dem AG) unzumutbar sei, weiter mit dem AN zusammenzuarbeiten.

Ohne Nachfrist zur Mängelbeseitigung lässt der AG daraufhin die Mängel durch einen anderen Unternehmer beseitigen und verlangt vom AN Erstattung der Ersatzvornahmekosten nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 und Nr. 7 VOB/B. Die Klage war erfolglos.

Das Gericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass sich der AG - nachdem er sich bereits auf Nachbesserungsversuche des AN eingelassen habe – wegen des Grundsatzes von Treu und Glauben, § 242 BGB, nicht mehr auf eine Unzumutbarkeit der Mängelbeseitigung berufen könne. Daher sei es unerheblich, ob dem AN eine grob fehlerhafte Bauausführung anzulasten sei.

Es existieren nur wenige Ausnahmen für das Erfordernis einer erfolglosen Fristsetzung zur Mängelbeseitigung, darunter auch das Kriterium der „Unzumutbarkeit“. Aber gerade die Frage, wann eine Mängelbeseitigung noch zumutbar ist, zieht vor Gericht oftmals eine ergebnisoffene und schwierige Abwägung im Einzelfall nach sich. Der Auftraggeber ist daher gut beraten, sich dem hieraus resultierenden Risiko, die Kosten der Ersatzvornahme selbst tragen zu müssen, nicht auszusetzen.

Außer in Extremfällen sollte daher aus Gründen der Vorsicht vor der Ersatzvornahme stets Zeit für eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung nebst Fristsetzung gegenüber dem AN sein.

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