Kindesunterhalt bei krankheitsbedingtem Jobwechsel

Online-Rechtsberatung
Stand: 12.12.2017
Frage aus der Online-Rechtsberatung:

Nachdem ich jetzt fast 27 Jahre als Berufskraftfahrer unterwegs bin und die damit verbundenen Strapazen auch nicht weniger werden, möchte ich gerne den Job wechseln.
Mein derzeitiger Arbeitgeber kürzt die Löhne der Fahrer zum 05.12.2016 um 300 Euro dabei die Arbeit wird nicht weniger. Ich verlasse täglich das Haus gegen 4.00 Uhr und kehre abends zwischen 18 und 19 Uhr nach Hause.
Meine Familie die ich seit sechs Jahren an meiner Seite habe, kommt da viel zu kurz und mein Privatleben bleibt komplett auf der Strecke. Ich muss kurzer treten, da ich auch schon einige krankheitsbedingte Operationen hinter mir habe (Magen OP, Gallen OP, Kehlkopf OP, Bandscheibenvorfälle usw.)
Aus einer früheren Beziehung habe ich eine fast 18-jährige Tochter und aus meiner ersten Ehe zwei Töchter von 13 und 16 Jahren. Meinen Unterhaltsverpflichtungen (monatlich ca. 1100 Euro) bin ich immer ohne Wenn und Aber nachgekommen.

Nur jetzt weiß ich nicht wie ich mich bei einem Jobwechsel verhalten soll. Die Mütter meiner Kinder sind verheiratet und finanziell bestens aufgestellt.

Nur wenn ich nicht langsam die Reißleine für mich persönlich und meine Gesundheit ziehe, gehe ich vor die Hunde. Ich habe einfach nicht mehr die Kraft zu funktionieren und mich privat psychisch unter Druck zu setzen um allem gerecht zu werden.

Antwort des Anwalts

Sie haben sich in Ihrer unterhaltsrechtlichen Fragestellung an mich gewandt. Hierzu kann ich Ihnen folgendes sagen.

Es geht bei Ihnen um den Unterhalt für drei Kinder, wobei die älteste Tochter mittlerweile fast 18 Jahre alt ist, die beiden anderen Kinder sind 13 und 16 Jahre alt.
Hinsichtlich der Leistungsfähigkeit regelt § 1603 BGB:
Den Eltern obliegt eine erhöhte Arbeitspflicht unter gesteigerter Ausnutzung ihrer Arbeitskraft. Sie sind u.U. auch verpflichtet, in zumutbaren Grenzen einen Orts- oder Berufswechsel vorzunehmen, wenn sie nur auf diese Weise ihre Unterhaltsverpflichtung erfüllen können. Sie müssen alle zumutbaren Erwerbsmöglichkeiten ausschöpfen und sogar berufsfremde Tätigkeiten unterhalb ihrer gewohnten Lebensstellung aufnehmen (BGH FamRZ 94, 372). Mangelnde Sprachkenntnisse schaden im Regelfall nicht (BGH FamRZ 14, 637). Die Arbeitszeit beträgt 48 Stunden, soweit dies mit dem Arbeitszeitgesetz vereinbar ist. Im Übrigen gelten die Grundsätze der Zumutbarkeit einer Nebentätigkeit BGH FamRZ 14, 637). Sie haben grundsätzlich kein Recht, zwecks weiterer Ausbildung einen Beruf aufzugeben und den Unterhaltsbedürftigen der Sozialhilfe zu überantworten (BGH aaO). Kommen sie ihrer gesteigerten Erwerbspflicht nicht nach, wird ihnen ein fiktives Einkommen in der Höhe zugerechnet, wie sie es bei gutem Willen durch eine zumutbare Erwerbstätigkeit erzielen könnten. Es muss allerdings feststehen oder zumindest nicht auszuschließen sein, dass bei genügenden Bewerbungsbemühungen eine reale Beschäftigungschance bestanden hätte. Zweifel wirken sich zu Lasten des Unterhaltsverpflichteten aus (BGH FamRZ 87, 144). Tatsächlich erzielte Zusatzeinkünfte sind in vollem Umfange bei der Einkommensermittlung zu berücksichtigen. Einkünfte aus unzumutbarer Tätigkeit gibt es bei der gesteigerten Unterhaltsverpflichtung nicht (Hamm FamRZ 96, 303). Ob eine Nebenbeschäftigung zumutbar ist, richtet sich nach den vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsätzen (FamRZ 03, 661).

Sie bringen gesundheitliche Gründe vor: So sind Sie nach 27 Jahren als Berufskraftfahrer körperlich so weit ausgepowert, dass Sie diese Leistung nicht mehr voll erbringen können.

Hier gilt nun:

Die Leistungsfähigkeit bestimmt sich vom Grundsatz her nach dem tatsächlich vorhandenen aktuellen Einkommen des Unterhaltsschuldners. Die wechselseitigen Unterhaltsobliegenheiten verpflichten ihn, sich leistungsfähig zu halten und zumutbare Einkünfte zu beziehen.
Es dürfen aber nur realistisch erzielbare Einkünfte fiktiv angesetzt und bei den Anforderungen an die Erwerbsobliegenheit nichts Unmögliches verlangt bzw. ein nach der Erwerbsbiographie nicht erzielbares Einkommen angesetzt werden. Der Umfang der Tätigkeit richtet sich nach der regelmäßig erforderlichen Arbeitszeit, z.B. für eine Vollzeitstelle. Abweichungen kommen nur aus individuellen Gründen in Betracht. Dies wäre hier Ihre gesundheitliche Einschränkung.

Der Unterhaltspflichtige ist für seine tatsächliche Leistungsunfähigkeit darlegungs- und beweispflichtig.
Er darf sich daher seiner Unterhaltsverpflichtung nicht dadurch entziehen, dass er kein Einkommen erzielt. Bei Arbeitslosigkeit muss er alle zumutbaren Maßnahmen unternehmen, wieder eine Berufstätigkeit zu finden, ansonsten ist ein fiktives Einkommen anzusetzen. Der Ansatz eines fiktiven Einkommens ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Pflichtige die Aufnahme einer möglichen und zumutbaren Erwerbstätigkeit unterlässt.
Ebenso wenig darf er sein bisheriges Einkommen bewusst oder leichtfertig reduzieren.
Das trifft nun Ihren Fall. Sie müssten darlegen und beweisen, dass die Reduzierung des Einkommens in Ihrer gesundheitlichen Verfassung begründet ist und daher aus medizinischer Sicht geboten und nicht leichtfertig erscheint.

Die Leistungsfähigkeit des Pflichtigen wird nicht nur durch die tatsächlich vorhandenen, sondern auch durch solche Mittel bestimmt, die er bei gutem Willen durch zumutbare Erwerbstätigkeit erzielen könnte.
Im Gegensatz zur Bedürftigkeit (vgl. §§ 1611 Abs. 1 Satz 1, 1579 Nr. 3 BGB) enthält das Gesetz keine besondere Bestimmung zur selbst herbeigeführten Leistungsunfähigkeit. Nach der Rechtsprechung des BGH ist darauf abzustellen, ob dem Unterhaltsschuldner die Berufung auf seine Leistungsunfähigkeit nach Treu und Glauben verwehrt ist. Ein Verstoß gegen § 242 BGB wird nur bejaht, wenn sich der Verpflichtete unterhaltsbezogen verantwortungslos oder zumindest leichtfertig verhält. Eine schuldhaft herbeigeführte Leistungsunfähigkeit reicht hierfür nicht aus, sondern nur schwerwiegende unterhaltsbezogene Gründe.

Der Unterhaltsschuldner handelt verantwortungslos, wenn er seinen Arbeitsplatz kündigt, um keinen Unterhalt mehr zahlen zu müssen, d. h. bei freiwilligem Arbeitsplatzverlust. Eine Ausnahme kann bestehen, wenn er krankheitsbedingt kündigt und dabei nur einer Kündigung seines Arbeitgebers zuvorkommt, solange der Regelbetrag weiter bezahlt wird.

Bei unfreiwilligem, aber selbst verschuldetem Arbeitsplatzverlust ist ein leichtfertiges Verhalten nur zu bejahen, wenn der Unterhaltspflichtige die Kündigung des Arbeitgebers verschuldet hat, z. B. durch Bummeln oder bei Verlust des Arbeitsplatzes eines Berufskraftfahrers wegen alkoholbedingter Verkehrsstraftaten, Alkoholisierung am Arbeitsplatz trotz Abmahnung oder Diebstahl gegenüber Arbeitgeber, und die der Tat zugrunde liegenden Vorstellungen und Antriebe sich auch auf die Verminderung der unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit als Folge des Fehlverhaltens erstreckt haben. Letzteres wird selten feststellbar sein. Die Kausalität zwischen Fehlverhalten und Arbeitsplatzverlust reicht dabei für sich allein nicht aus, um eine unterhaltsbezogene Leichtfertigkeit zu bejahen, da der unfreiwillige, jedoch selbstverschuldete Arbeitsplatzverlust unterhaltsrechtlich der freiwilligen Aufgabe des Arbeitsplatzes nicht gleichgestellt werden kann. Erforderlich ist vielmehr, dass dem Pflichtigen ein unterhaltsbezogen mutwilliges Verhalten zu Last zu legen ist, d.h. dass er die Möglichkeit des Eintritts der Leistungsunfähigkeit als Folge seines Handelns erkennt und im Bewusstsein dieser Möglichkeit, wenn auch im Vertrauen auf den Nichteintritt dieser Folge, handelt. Dies gilt auch bei erschwerter Vermittelbarkeit eines Arbeitsplatzes, z.B. bei angespannter Arbeitsmarktlage und/oder Schwerbehinderung des Erwerbstätigen.

Die gleichen Grundsätze gelten, wenn die Leistungsfähigkeit durch einen Arbeitsplatzwechsel gemindert wird. Das Grundrecht auf freie Berufswahl und Berufsausübung (Art. 12 GG) steht zwar in Wechselwirkung zur aus Art. 6 GG folgenden Verantwortung für die Familie. Eine neue Tätigkeit ist dem Unterhaltsschuldner daher grundsätzlich gestattet. Wenn sich aber dadurch sein Einkommen mindert, ist genau zu prüfen, ob unterhaltsbezogen ein verantwortungsloses oder leichtfertiges Verhalten gegenüber dem Unterhaltsberechtigten vorliegt, oder ob die Motive des Unterhaltsschuldners zu billigen sind.
Die nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB gesteigerte Erwerbsobliegenheit des Unterhaltsschuldners besteht regelmäßig bereits ab Beginn seiner Barunterhaltspflicht, spätestens jedoch nach Ablauf einer Übergangsfrist von wenigen Monaten; spätestens ab dem Zeitpunkt, in dem der Unterhaltspflichtige ernsthaft mit einer Inanspruchnahme rechnen muss.

Soweit der Unterhaltspflichtige seinen Arbeitsplatz verliert, ohne verantwortungslos oder leichtfertig zu handeln, ist er im Rahmen seiner Erwerbsobliegenheit verpflichtet, alles zu unternehmen, um wieder zumutbare Einkünfte zu erzielen.

Die Höhe des anzusetzenden fiktiven Einkommens orientiert sich bei Arbeitsplatzaufgabe an den bisher erzielten Einkünften, bei unterhaltsrechtlich nicht vorwerfbarem Arbeitsplatzverlust ebenfalls, soweit nach Lage des Arbeitsmarktes wieder eine entsprechende Stelle gefunden werden kann, d.h. eine reale Beschäftigungschance besteht. Ist dies nicht möglich, kann nur ein nach Lage des Arbeitsmarktes und den persönlichen Eigenschaften erzielbares Einkommen angesetzt werden. Höhere als bisher erreichte Einkünfte dürfen dagegen nicht zur Berechnungsgrundlage gemacht werden.

Der Unterhaltsschuldner trägt die Darlegungs- und Beweislast sowohl für mangelnde oder eingeschränkte Leistungsfähigkeit als auch für die Unzumutbarkeit einer Nebentätigkeit.

Ich möchte Ihnen nachstehend ein Urteil zitieren, das gut auf Ihren Fall passt:
BGH vom 09.07.2003 - - XII ZR 83/00

  1. Zur Frage der gesteigerten Ausnutzung der Arbeitskraft eines Unterhaltspflichtigen zur Sicherung des angemessenen Unterhalts seines minderjährigen Kindes.

  2. Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen einem Unterhaltspflichtigen, der krankheitsbedingt seinen früheren Arbeitsplatz aufgegeben hat und nunmehr erheblich weniger verdient als zuvor, ein höheres fiktives Erwerbseinkommen zugerechnet werden kann (im Anschluss an Senatsurteil v. 15. 11. 1995 - XII ZR 231/94 -, FamRZ 1996, 345).
    Die Kl. machen gegen den Bekl. Ehegatten- bzw. Kindesunterhalt geltend.

    Die Kl. zu 1 und der Bekl. haben im Juli 1982 die Ehe miteinander geschlossen. Seit September/Oktober 1995 leben sie getrennt; sie sind seit 9. 11. 1999 geschieden.

    Aus der Ehe ist der Kl. zu 2, geb. am 17. 12. 1982, hervorgegangen. Dessen Unterhaltsansprüche hat die Kl. zu 1 bis zur Volljährigkeit des Kl. zu 2 in Prozessstandschaft im eigenen Namen geltend gemacht.

    Die Kl. zu 1 war während der Ehe mit dem Bekl. nicht erwerbstätig. Sie bezieht seit 1. 5. 1998 eine Erwerbsunfähigkeitsrente i. H. von 1.106,87 DM monatlich. Daneben hat sie Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung i. H. von 500 DM, von denen 250 DM dem Bekl. zustehen; sie wohnt mietfrei in einer eigenen Eigentumswohnung.

    Der Kl. zu 2, der ohne Einkommen ist, wohnt bei seiner Mutter.

    Der Bekl. war bis Juni 1997 bei der B. GmbH als technischer Angestellter im Bereich der Computerwartung mit einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen von ca. 4.000 DM tätig. Nachdem er seinen Arbeitsvertrag zum 30. 6. 1997 gekündigt hatte, bezog er ab 1. 7. 1997 bis einschließlich Oktober 1997 Arbeitslosengeld von 447 DM wöchentlich. Von November 1997 bis März 1999 übte der Bekl. eine seinem früheren Arbeitsverhältnis entsprechende Tätigkeit selbstständig aus. Seit 1. 4. 1999 ist er bei der Firma C. Netzwerktechnik, deren

    Inhaberin seine Lebensgefährtin ist, als Techniker angestellt. Er verdient dort monatlich netto 2.019,80 DM (= 1.032,71 e).

    Das FamG hat den Bekl., der den Kindesunterhalt i. H. von 392 DM monatlich für die Zeit ab Juni 1997 anerkannt hat, verurteilt, für den Kl. zu 2 im Zeitraum vom 1. 12. 1995 bis 31. 5. 1997 Unterhaltsrückstände zwischen 120 DM und 303 DM monatlich, ab 1. 6. 1997 einen laufenden monatlichen Unterhalt von 695 DM und ab 1. 7. 1998 einen solchen von 603 DM monatlich zu bezahlen. Die Klage der Kl. zu 1 auf Trennungsunterhalt hat es abgewiesen.

    Das OLG hat auf die Berufung des Bekl. das amtsgerichtliche Urteil abgeändert und den vom Bekl. zu zahlenden Kindesunterhalt für die Zeit ab Juli 1997 bis 30. 6. 1998 auf monatlich 392 DM und für die Zeit danach auf monatliche Beträge zwischen 518 DM und 533 DM herabgesetzt. Auf die Anschlussberufung der Kl. zu 1 hat es den Bekl. verurteilt, an die Kl. zu 1 für den Zeitraum vom 1. 12. 1995 bis 30. 4. 1998 einen monatlichen Trennungsunterhalt zu zahlen.

    Mit der zu seinen Gunsten zugelassenen Revision verfolgt der Bekl. sein zweitinstanzliches Begehren weiter, seine Verurteilung auf Zahlung von Kindesunterhalt auf monatlich 142 DM ab 1. 7. 1997 zu begrenzen.

    Aus den Entscheidungsgründen:

    Das OLG hat ausgeführt, dass sich das Maß des zu gewährenden Unterhalts gemäß § 1610 BGB nach der Lebensstellung des Bedürftigen bestimme. Diese Lebensstellung leite sich bei einem minderjährigen [mdj.] Kind aus der wirtschaftlichen Situation des barunterhaltspflichtigen Elternteils ab. Solange der Mindestunterhalt gemäß § 1610 II BGB gewährleistet sei, habe das mdj. Kind deshalb keinen Anspruch auf Ausweitung der Erwerbstätigkeit des barunterhaltspflichtigen Elternteils. Der Mindestbedarf bemesse sich bis zum In-Kraft-Treten des KindUG zum 1. 7. 1998 wegen der Verweisung in § 1610 III BGB a. F. nach dem Regelbedarf, dem die erste Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle entspreche. Der Bekl. schulde daher ab dem Beginn seiner Arbeitslosigkeit im Juli 1997 bis zum 30. 6. 1998 monatlich 502 DM abzüglich 110 DM hälftiges Kindergeld, somit 392 DM Unterhalt. Mit dem In-Kraft-Treten des KindUG habe sich die Rechtslage grundlegend geändert. Auf die RegelbedarfVO sei, weil § 1610 BGB a. F. weggefallen sei, nicht abzustellen. Vielmehr entspreche der Mindestunterhalt ab 1. 7. 1998 dem nach dem Sozialhilfebedarf ermittelten Existenzminimum von Kindern. Dieses belaufe sich in der dritten Altersstufe in etwa - wie das OLG unter Verweis auf sein in FamRZ 2000, 765, [OLG Zweibrücken 21.12.1999 - 5 WF 21/99] abgedrucktes Urteil ausführt - auf die in der 5. Einkommensgruppe der jeweils geltenden Düsseldorfer Tabelle angeführten Beträge. Unter Anrechnung des hälftigen Kindergeldes schulde der Bekl. daher monatlich 533 DM vom 1. 7. bis 31. 12. 1998, 518 DM vom 1. 1. bis 30. 6. 1999, 528 DM vom 1. 7. 1999 bis 31. 12. 1999 sowie 518 DM ab 1. 1. 2000.

    Diese Beträge habe der Bekl. zu bezahlen, ohne sich, wie das OLG sinngemäß ausführt, auf seine Leistungsunfähigkeit berufen zu können. Vielmehr sei ihm mit Wirkung ab 1. 7. 1998 ein für die Deckung des Mindestbedarfs des Kindes maßgebliches Einkommen von monatlich netto 3.500 bis 3.900 DM entsprechend der 5. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle fiktiv zuzurechnen. Denn er habe keine Gründe nachvollziehbar dargetan, die sein Ausscheiden bei seiner früheren Arbeitgeberin unterhaltsrechtlich billigenswert erscheinen lassen könnten. Zwar habe bei ihm am 21. 11. 1996 eine Blasentumorresektion vorgenommen werden müssen. Nach dem Arztbericht v. 29. 11. 1996 sei jedoch der postoperative Verlauf komplikationslos gewesen. Danach bleibe unerklärt, warum der Bekl. ein halbes Jahr später seine Arbeitsstelle krankheitsbedingt habe kündigen müssen. Dies sei umso weniger verständlich, als er sich im November 1997 selbstständig gemacht habe. Die behauptete Blasenschwäche allein vermöge sein Verhalten nicht zu erklären. Der Bekl. trage auch nicht vor, dass ihn seine Arbeitgeberin zur Kündigung gedrängt habe. Nahe liegend sei, dass der Bekl. einmal im Hinblick auf seine Unterhaltsverpflichtungen und zum anderen wegen seiner persönlichen Beziehungen zu seiner jetzigen Lebenspartnerin und Arbeitgeberin seine frühere nichtselbstständige Tätigkeit "aus eigenen Stücken" aufgegeben habe, um sich selbstständig zu machen bzw. in den Betrieb seiner Lebensgefährtin einzutreten.

    II.

    Dies hält den Angriffen der Revision nicht stand.

  3. Zu Unrecht rügt allerdings die Revision, das OLG habe gegen § 308 ZPO verstoßen, weil es nicht berücksichtigt habe, dass die Kl.-Seite in ihrem Berufungsantrag Zahlungen des Bekl. in der Vergangenheit vom verlangten Unterhalt abgezogen habe. Letzteres ist jedoch für die Zeit ab 1. 7. 1997, auf die sich die Neufassung des Berufungsurteils bezieht, nicht der Fall.

  4. Weiterhin hat das OLG zu Recht die Herabsetzung des Unterhalts auf monatlich 142 DM ab 1. 7. 1997 schon daran scheitern lassen, dass der Bekl. vor dem AmtsG bereits einen Unterhalt von monatlich 392 DM anerkannt hatte. Abgesehen davon kann der Bekl. mit seinem Anspruch auf Erstattung eines monatlichen Mietzinses von 250 DM gegen die Kl. zu 1 schon deswegen nicht gegen den Anspruch auf Kindesunterhalt aufrechnen, weil es an der in § 387 BGB vorausgesetzten Gegenseitigkeit der beiden Forderungen fehlt.

  5. Was die Ausführungen des OLG zum Mindestunterhalt mdj. Kinder betreffen, ist zwar der Ausgangspunkt des OLG zutreffend, dass es seit dem am 1. 7. 1998 in Kraft getretenen KindUG v. 6. 4. 1998 (BGBl I 666) keine gesetzliche Bestimmung des Mindestbedarfs mdj. Kinder im Unterhaltsrecht mehr gibt. Doch ist deswegen - im Gegensatz zur Meinung des OLG - nicht hinsichtlich der Höhe des Mindestbedarfs eines mdj. Kindes auf das steuerfrei zu stellende sächliche Existenzminimum mdj. Kinder abzustellen, das auf der Grundlage des Sozialhilfebedarfs ermittelt wird und sich je nach Altersstufe im Bereich der Einkommensgruppe 4 bis 6 der Düsseldorfer Tabelle bewegt (vgl. Rühl/Greßmann, Kindesunterhaltsgesetz, Rz. 58 ff.). Denn wie der Senat in seinem Urteil v. 6. 2. 2002 - XII ZR 20/00 -, FamRZ 2002, 536, 539, im Einzelnen dargelegt hat, würde eine Gleichsetzung des für steuerliche Zwecke auf der Grundlage des Sozialhilfebedarfs ermittelten Existenzminimums von mdj. Kindern mit deren Mindestbedarf der unterschiedlichen Struktur und Funktion des zivilrechtlichen Unterhaltsbedarfs auf der einen Seite sowie des Einkommensteuer- und Sozialhilferechts auf der anderen Seite nicht gerecht. Der Gleichsetzung steht insbesondere entgegen, dass das Unterhaltsrecht - im Gegensatz zum Einkommensteuer- und Sozialhilferecht - von einem individuell zu bemessenden Unterhaltsanspruch ausgeht. Wird das Kind wie im vorliegenden Fall von einem Elternteil versorgt und betreut und leistet der andere Teil Barunterhalt, so bestimmt sich die Lebensstellung des Kindes grundsätzlich nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des barunterhaltspflichtigen Elternteils. Danach aber war es rechtsfehlerhaft, dass das OLG ohne Rücksicht auf das tatsächliche Einkommen des Bekl. von 1.100 DM bzw. 2.019,80 DM monatlich ab 1. 7. 1998 von vornherein von einem Unterhaltsbedarf des Kl. zu 2 entsprechend der 5. Einkommensgruppe der jeweils anwendbaren Düsseldorfer Tabelle in der dritten Altersstufe ausgegangen ist.

    Deshalb kann das Urteil mit der gegebenen Begründung nicht aufrechterhalten werden. Es erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 563 ZPO a. F.). Vielmehr führt die Revision zur Aufhebung des Urteils, soweit der Bekl. für die Zeit ab 1. 7. 1998 zur Zahlung eines höheren Kindesunterhalts als monatlich 392 DM verurteilt ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das OLG, damit dieses den Bedarf des Kl. zu 2 feststellen kann.

    Für das weitere Verfahren ist auf Folgendes hinzuweisen:

    Das OLG wird zu beachten haben, dass der Unterhaltsbedarf des Kl. zu 2 nicht ohne weiteres entsprechend dem behaupteten Einkommen des Bekl. von monatlich 1.100 DM bzw. 2.019,80 DM zuzüglich 250 DM monatliche Mieteinnahmen nach der ersten Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle anzusetzen ist. Vielmehr konnte - entgegen den Ausführungen des OLG - schon unter der Geltung des § 1610 III BGB a. F. ein über den Mindestbedarf hinausgehender Unterhalt auch aus einem fiktiv zugerechneten Einkommen hergeleitet werden, wenn, wie hier, die verminderten Einkünfte auf die Aufgabe des Arbeitsplatzes zurückzuführen sind. Denn einerseits kann dem Unterhaltsverpflichteten die Berufung auf seine eingeschränkte Leistungsfähigkeit nach Treu und Glauben verwehrt sein (vgl. Senatsurteil v. 21. 1. 1987 - IVb ZR 94/85 -, FamRZ 1987, 372, 374). Zum anderen wird die Leistungsfähigkeit eines Unterhaltspflichtigen nicht nur durch die tatsächlich vorhandenen, sondern auch durch solche Mittel bestimmt, die er bei gutem Willen durch eine zumutbare Erwerbstätigkeit, unter Umständen auch im Wege eines Orts- oder Berufswechsels, erreichen könnte. Dabei obliegt ihm aufgrund seiner erweiterten Unterhaltspflicht gegenüber mdj. Kindern nach § 1603 II BGB eine gesteigerte Ausnutzung seiner Arbeitskraft, die es ihm ermöglicht, nicht nur den Mindestbedarf, sondern auch den angemessenen Unterhalt der Kinder sicherzustellen (vgl. Senatsurteil v. 31. 5. 2000 - XII ZR 119/98 -, FamRZ 2000, 1358, 1359, m. N.). Diese Grundsätze gelten über das In-Kraft-Treten des KindUG hinaus.

    Danach wird es zunächst darauf ankommen, ob dem Bekl. ein fiktives Einkommen i. H. seiner bisherigen Bezüge deshalb zuzurechnen ist, weil er bei der B. GmbH selbst gekündigt hat.

    Dabei wird das OLG zu beachten haben, dass nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil v. 21. 1. 1987, a. a. O.) auch eine selbst herbeigeführte Leistungsunfähigkeit des Unterhaltsschuldners, bedingt durch die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit mit erheblicher Einkommenseinbuße, grundsätzlich beachtlich ist, wenn nicht im Einzelfall schwer wiegende Gründe vorliegen, die dem Verpflichteten nach Treu und Glauben die Berufung auf seine eingeschränkte Leistungsfähigkeit verwehren. Ein solcher Verstoß gegen Treu und Glauben kommt im Allgemeinen nur in Betracht, wenn dem Pflichtigen ein verantwortungsloses, zumindest leichtfertiges Verhalten zur Last zu legen ist.

    Der Bekl. hat hierzu im Wesentlichen vorgetragen, dass er seine Tätigkeit bei der B. GmbH wegen seines Gesundheitszustands aufgegeben habe. Nach der Entfernung eines bösartigen Blasentumors im November 1996 habe er an einer gravierenden Blasenschwäche gelitten. Diese habe es ihm unmöglich gemacht, seine Arbeit, bei der er täglich vier Stunden habe im Auto sitzen müssen, weiter auszuführen. Bei seiner selbstständigen Tätigkeit arbeite er hingegen den ganzen Tag am selben Ort, was mit seiner Blasenschwäche zu vereinbaren sei. Seinen Gesundheitszustand hat der Bekl. unter Sachverständigenbeweis gestellt.

    Das OLG hat sich, wie die Revision zu Recht rügt, mit dem genannten Vortrag nicht auseinander gesetzt. Dies ist nachzu-holen. Insbesondere dürfte auch das beantragte Gutachten einzuholen sein. Denn sollte der Vortrag des Bekl. richtig sein, hätte er in Bezug auf seine Unterhaltspflicht gegenüber dem Kl. zu 2 weder verantwortungslos noch leichtfertig gehandelt. Vielmehr ist einem Arbeitnehmer, der aus gesundheitlichen Gründen seine Arbeit nicht mehr verrichten kann, auch unterhaltsrechtlich nicht zuzumuten, die Kündigung seines Arbeitgebers abzuwarten. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der betreffende Arbeitnehmer im Anschluss an die Kündigung, wie hier, den Regelbedarf seines mdj. Kindes sicherstellt.

    Weiter wird zu prüfen sein, ob der Bekl. während der anschließenden Zeit, in der er zunächst selbstständig und danach in abhängiger Stellung in der Firma seiner Lebensgefährtin tätig war, stattdessen in der Lage war, den angemessenen Unterhalt seines Kindes durch die Aufnahme einer anderen Tätigkeit, bei der er ggf. ein höheres Einkommen hätte erzielen können, sicherzustellen (vgl. dazu Urteil v. 31. 5. 2000, a. a. O., S. 1359). Dabei wird insbesondere eine Rolle spielen, ob der Bekl. angesichts der Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt und seiner persönlichen Eigenschaften (Alter, Gesundheitszustand und Ähnliches) überhaupt eine reale anderweitige Beschäftigungschance hatte und ob ihm ggf. die Aufgabe seiner bisherigen Tätigkeit angesichts seines Gesundheitszustandes zumutbar war

    (vgl. - für den Fall des Unterhaltsbedürftigen - BGH, Urteile v. 1. 4. 1987 - IVb ZR 33/86 -, FamRZ 1987, 691, 693; v. 8. 4. 1987 - IVb ZR 39/86 -, FamRZ 1987, 912, 913, jeweils m. w. N.; - für den Fall des Unterhaltspflichtigen - Senatsurteil v. 15. 11. 1995 - XII ZR 231/94 -, FamRZ 1996, 345, 346; OLG Hamm, FamRZ 1998, 623 [OLG Hamm 23.01.1998 - 10 UF 55/97]; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 8. Aufl., Rz. 622; Heiß/Heiß, Unterhaltsrecht, I, 3. Kap., Rz. 170; Wendl/Scholz, Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 5. Aufl., § 2 Rz. 145).

    Die Zurückverweisung gibt den Parteien Gelegenheit, hierzu weiter vorzutragen.

    Schließlich wird das OLG auch zu berücksichtigen haben, dass ab dem Eintritt der Volljährigkeit des Kl. zu 2 im Dezember 2000 seine Mutter ihm gegenüber, auch wenn er i. S. von § 1603 II S. 2 BGB privilegiert sein sollte, grundsätzlich ebenfalls barunterhaltspflichtig ist (vgl. Senatsurteil v. 9. 1. 2002 - XII ZR 34/00 -, FamRZ 2002, 815, 817). Dabei wird auch zu prüfen sein, wie sich der Umstand, dass der Kl. zu 2 mietfrei wohnt, auf seinen Bedarf auswirkt.
    Diese Entscheidung des BGH vom 09.07.2003 - - XII ZR 83/00 ist zitiert in der FamRZ 2003 Heft 19 – Seite 1473
    Das bedeutet:
    Wenn die verminderten Einkünfte auf die Aufgabe des Arbeitsplatzes zurückgehen, kann dem Unterhaltspflichtigen die Berufung auf seine eingeschränkte Leistungsfähigkeit verwehrt sein. Dann schuldet er nicht nur den Mindestbedarf, sondern hat im Hinblick auf § 1603 II BGB den angemessenen Kindesunterhalt sicherzustellen.

    Einkommensfiktionen setzen Obliegenheitsverletzungen voraus.
    Damit müssten Sie mit entsprechenden ärztlichen Attesten die Absicht, die Einkünfte zu reduzieren, untermauern, damit Sie nicht auch in Zukunft so behandelt werden, als hätten Sie noch diese Einkünfte.
    Wenn Unterhaltstitel bestehen, sollten Sie mit den Kindesmüttern eine Vereinbarung hinsichtlich der in Zukunft zu zahlenden Unterhaltsrente treffen, unter Berücksichtigung Ihrer tatsächlichen Leistungsfähigkeit. Gegebenenfalls sollten Sie, um der Gefahr der Zwangsvollstreckung zu entgehen, dann ein Abänderungsverfahren anstrengen.
    Der Umstand, dass die Mütter finanziell sehr gut dastehen, hat wohl nur bei der ältesten Tochter unmittelbare Auswirkung. Hier wird nämlich ab Volljährigkeit auch die Mutter mit ihrem Einkommen zum Barunterhalt mit herangezogen.
    Bei den beiden anderen Kindern verhält es sich so, dass die Mutter ihrer Unterhaltspflicht durch Pflege und Erziehung nachkommt. Etwas anderes würde nur gelten, wenn nachstehende Voraussetzungen erfüllt wären:

    Nach § 1603 III 2 BGB greift die gesteigerte Unterhaltsverpflichtung nicht, wenn weitere leistungsfähige unterhaltspflichtige Verwandte vorhanden sind, denen trotz Barunterhaltsleistungen ihr eigener angemessener Unterhalt verbleibt.
    In Betracht kommen Großeltern, aber auch der andere Elternteil. Voraussetzung ist, dass der barunterhaltspflichtige Elternteil außer Stande ist, ohne Gefährdung seines eigenen notwendigen Unterhalts den Unterhalt des Kindes zu decken, während der andere Verwandte in besseren Einkommensverhältnissen lebt.
    Grundsätzlich führt der Wegfall der gesteigerten Unterhaltsverpflichtung dazu, dass sich der unterhaltsverpflichtete Elternteil auf den angemessenen Selbstbehalt berufen darf und nicht auf den notwendigen Selbstbehalt beschränkt ist. Dies ist auch dann gegeben, wenn der betreuende Elternteil den Kindesunterhalt unter Wahrung seines angemessenen Unterhalts zahlen kann und ohne seine Beteiligung am Barunterhalt ein finanzielles Ungleichgewicht zwischen den Eltern entstünde.
    Der angemessene Unterhalt entspricht dem angemessenen Selbstbehalt von gegenwärtig 1300,00 €.
    Der barunterhaltspflichtige Elternteil muss allerdings sein Einkommen, das über 1300,00 € liegt, grds einsetzen.
    Dies gilt nicht bei erheblichem Leistungsgefälle beider Elternteile. Dies ist anzunehmen, wenn der betreuende Elternteil mehr als das Dreifache als der barunterhaltspflichtige Elternteil verdient. Bei geringeren Einkommensunterschieden kommt eine anteilige Barunterhaltspflicht in Betracht, die entsprechen der Formel beim Volljährigenunterhalt berechnet werden kann, wobei allerdings wegen der Betreuungsleistung eine wertende Veränderung des Verteilungsmaßstabes zugunsten des betreuenden Elternteils vorzunehmen ist BGH FuR 13, 653).

    Bei Großeltern gilt der Selbstbehalt, für den Elternunterhalt, zurzeit also 1800,00 €

Bei der vorliegenden Antwort, welche ausschließlich auf Angaben des Kunden basiert, handelt es sich um eine erste rechtliche Einschätzung des Sachverhaltes zum Zeitpunkt der Anfragestellung. Diese kann eine umfassende Begutachtung nicht ersetzen. Durch Hinzufügen oder Weglassen relevanter Informationen kann die rechtliche Beurteilung völlig anders ausfallen.

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