Kein Gewerbe angemeldet: Kann ich trotzdem Mitarbeiter einstellen?

Online-Rechtsberatung
Stand: 13.12.2017
Frage aus der Online-Rechtsberatung:

Wenn ich einen Mitarbeiter als qualifizierten Organisator (Person) suche, der für mich wichtige, hohe und prominente Personen zu einem Treffen, bzw. zu einer Gruppe organisiert, bewegt und anleitet:

Frage 1.
Wo finde ich so einen (Arbeitsamt, Zeitungen, Medien, etc.)? Frage 2.
Darf ich das überhaupt als Privatperson ohne Gewerbeschein, ohne einen eigenen Laden, Betrieb, Firma, etc. zu besitzen? Frage 3.
Geht das überhaupt so etwas, auch wenn man ALG 2 Empfänger ist? Frage 4.
Ist so ein Job überhaupt sozialversicherungspflichtig oder nebenberuflich? Frage 5.
Kann mir ein Rechtsanwalt zur Hilfe und zum Erfolg in dieser Angelegenheit auch rechtlich vertreten, auch wenn ich ALG 2 Empfänger bin?

Das alles findet im Bundesland Bayern statt in der Bundesrepublik Deutschland.

Antwort des Anwalts
  1. Personalbeschaffung

Grundsätzlich bieten sich klassischerweise folgende Wege zu Personalfindung an:

  • Jobbörsen im Internet
  • soziale Medien (Facebook, Twitter etc.)
  • Personaldienstleister
  • Stellenausschreibung im Internet, Zeitungen
  • themenorientierte Veranstaltungen
  • Vermittlung durch Berufskammern
  • persönliche Empfehlungen
  • Assessment Center
  1. Erlaubte Tätigkeit
    Ob Sie die von Ihnen beschriebene Tätigkeit ausüben dürfen hängt zunächst einmal davon ab, ob es sich um eine Tätigkeit handelt, die nicht gegen gesetzliche Vorschriften verstößt.
    In Deutschland gilt diesbezüglich der Grundsatz der Gewerbefreiheit. Dies bedeutet konkret, dass jeder das Recht hat, sich unternehmerisch zu betätigen.

§ 1
Grundsatz der Gewerbefreiheit
(1) Der Betrieb eines Gewerbes ist jedermann gestattet, soweit nicht durch dieses Gesetz Ausnahmen oder Beschränkungen vorgeschrieben oder zugelassen sind.
(2) Wer gegenwärtig zum Betrieb eines Gewerbes berechtigt ist, kann von demselben nicht deshalb ausgeschlossen werden, weil er den Erfordernissen dieses Gesetzes nicht genügt.

Soweit Sie mit der von Ihnen beschriebenen Geschäftsidee regelmäßig Umsätze erzielen wird man eine so genannte Gewinnerzielungsabsicht unterstellen. Dieses Merkmal dient der Abgrenzung zu einer reinen Hobbytätigkeit. Sollten die von Ihnen beschriebene Tätigkeit demnach nicht etwa rein altruistische oder kreative Motive haben sowie regelmäßig- ggf. auch nur geringe- Einnahmen erzielt werden wäre diese Tätigkeit aller Voraussicht nach als gewerbliche Tätigkeit zu charakterisieren. Hierfür wäre dann grundsätzlich eine Anmeldung beim zuständigen Gewerbeamt erforderlich. Soweit Sie die persönlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Gewerbeerlaubnis erfüllen stellt dieses Erfordernis in der Regel kein großes Hindernis dar.
Für das Ausführen eines Gewerbes benötigt man grundsätzlich auch keinen eigenen Laden, Betrieb oä. Letztlich kann ein Gewerbe auch in den eigenen Räumlichkeiten ausgeübt werden. Inwieweit jedoch der von Ihnen angestrebte Geschäftszweck auf solch einem ,, niedrigen`` Niveau in welchem Zeitraum zu einem Erfolg wird, vermag ich aufgrund der mir vorliegenden Informationen nicht abschließend zu beurteilen.

  1. Selbstständige Tätigkeit versus ALG II-Bezug?

Die Ausübung einer selbstschädigen Tätigkeit während des Bezugs von Arbeitslosengeldes 2 schließen sich nicht grundsätzlich aus.

So gibt es Vorschriften nach dem Sozialgesetzbuch II, die die eine Förderung von Hilfebedürftigen im Falle der Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit ausdrücklich vorsehen.
§ 16c [1] Leistungen zur Eingliederung von Selbständigen
(1) 1Erwerbsfähige Leistungsberechtigte, die eine selbständige, hauptberufliche Tätigkeit aufnehmen oder ausüben, können Darlehen und Zuschüsse für die Beschaffung von Sachgütern erhalten, die für die Ausübung der selbständigen Tätigkeit notwendig und angemessen sind. 2Zuschüsse dürfen einen Betrag von 5 000 Euro nicht übersteigen.
(2) 1Erwerbsfähige Leistungsberechtigte, die eine selbständige, hauptberufliche Tätigkeit ausüben, können durch geeignete Dritte durch Beratung oder Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten gefördert werden, wenn dies für die weitere Ausübung der selbständigen Tätigkeit erforderlich ist. 2Die Vermittlung von beruflichen Kenntnissen ist ausgeschlossen.
(3) 1Leistungen zur Eingliederung von erwerbsfähigen Leistungsberechtigten, die eine selbständige, hauptberufliche Tätigkeit aufnehmen oder ausüben, können nur gewährt werden, wenn zu erwarten ist, dass die selbständige Tätigkeit wirtschaftlich tragfähig ist und die Hilfebedürftigkeit durch die selbständige Tätigkeit innerhalb eines angemessenen Zeitraums dauerhaft überwunden oder verringert wird. 2Zur Beurteilung der Tragfähigkeit der selbständigen Tätigkeit soll die Agentur für Arbeit die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle verlangen.

Darüber hinaus kann Hilfebedürftigen nach dem SGB II ggf. Einstiegsgeld gemäß § 16 b SGB II zustehen.
§ 16b Einstiegsgeld
(1) 1Zur Überwindung von Hilfebedürftigkeit kann erwerbsfähigen Leistungsberechtigten, die arbeitslos sind, bei Aufnahme einer sozialversicherungspflichtigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit ein Einstiegsgeld erbracht werden, wenn dies zur Eingliederung in den allgemeinen Arbeitsmarkt erforderlich ist. 2Das Einstiegsgeld kann auch erbracht werden, wenn die Hilfebedürftigkeit durch oder nach Aufnahme der Erwerbstätigkeit entfällt.
(2) 1Das Einstiegsgeld wird, soweit für diesen Zeitraum eine Erwerbstätigkeit besteht, für höchstens 24 Monate erbracht. 2Bei der Bemessung der Höhe des Einstiegsgeldes sollen die vorherige Dauer der Arbeitslosigkeit sowie die Größe der Bedarfsgemeinschaft berücksichtigt werden, in der die oder der erwerbsfähige Leistungsberechtigte lebt.
(3) 1Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen ohne Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung zu bestimmen, wie das Einstiegsgeld zu bemessen ist. 2Bei der Bemessung ist neben der Berücksichtigung der in Absatz 2 Satz 2 genannten Kriterien auch ein Bezug zu dem für die oder den erwerbsfähigen Leistungsberechtigten jeweils maßgebenden Regelbedarf herzustellen.

Das Einstiegsgeld wird nach § 16b Abs. 2 S 1 SGB II höchstens für die Dauer der Erwerbstätigkeit, längstens jedoch für 24 Monate geleistet, wobei auch die genaue Dauer im Ermessen des Jobcenters liegt. Die Entscheidung über die Dauer hat im Einzelfall vor dem Hintergrund des verfolgten Eingliederungsziels zu erfolgen. Bei einer abhängigen Beschäftigung kann hierfür in erster Linie die Anreizwirkung, bei einer selbstständigen Tätigkeit die Planungssicherheit leitend sein.

Das mit der Erwerbstätigkeit erzielte Einkommen ist bei der Bewilligung der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach den allgemeinen Regeln zu berücksichtigen. Es mindert entsprechend den Hilfebedarf.

  1. Qualifizierung der Tätigkeit
    Die Frage, wie die von Ihnen beschriebene Tätigkeit rechtlich zu qualifizieren ist, hängt im wesentlichen davon ab, ob diese Tätigkeit als sozialversicherungspflichtige Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit anzusehen ist.

Die Abgrenzung erfolgt nach den Vorgaben des § 7 SGB IV.

Nach § 7 SGB IV ist maßgeblich, das in Absatz 1 die Beschäftigung als „nicht selbständige Arbeit”, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis definiert wird.
Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.
Das Beschäftigungsverhältnis unterscheidet sich dabei vom Rechtsverhältnis eines freien Dienstnehmers oder Werkvertragsnehmers durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit bei der Erledigung der Dienst- oder Werkleistung.
Arbeitnehmer ist danach, wer weisungsgebunden vertraglich geschuldete Leistungen im Rahmen einer von seinem Vertragspartner bestimmten Arbeitsorganisation erbringt. Ausschlaggebend für die Beurteilung, ob der Betreffende abhängig beschäftigt ist, ist nicht nur, dass der Beschäftigte einem Direktionsrecht seines Vertragspartners unterliegt, welches Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer, Ort oder sonstige Modalitäten der zu erbringenden Tätigkeit betreffen kann. Eine Beschäftigung liegt nur dann vor, wenn die Tätigkeit und die Arbeitszeit frei bestimmt werden kann und keinerlei persönliche Abhängigkeit vorliegt.
Die selbständige Tätigkeit ist zudem geprägt von unternehmerischen Merkmalen, wie zum Beispiel die freie Entscheidung über die Annahme von Aufträgen, das Betreiben von Werbung für sich, eine eigenständige Preisgestaltung und das Tragen des unternehmerischen Risikos von Gewinn und Verlust.

Aufgrund ihrer Angaben sowie unter Bezugnahme auf die vorgenannten Kriterien dürfte es sich bei Ihrem geplanten Vorhaben und in Bezug auf Ihre Person um eine selbstständige Tätigkeit im Sinne des § 7 SGB IV handeln.
Anders sieht es vermutlich im Hinblick auf eine von Ihnen eingestellte Person aus. Soweit diese Person im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses , demnach also weisungsgebunden, für Sie tätig würde, läge in Bezug auf diese Person aller Voraussicht eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vor.

  1. Rechtliche Vertretung
    Im Rahmen der Planung, Beratung und Durchsetzung ihres Vorhabens kann Ihnen sicherlich auch ein Rechtsanwalt beratend zur Seite stehen. So könnte ein Rechtsanwalt unter anderem die Voraussetzungen für die Aufnahme einer gewerblichen Tätigkeit prüfen. Der Anwalt könnte sicherlich auch die arbeitsrechtliche Beratung im Fall einer geplanten Einstellung eines Mitarbeiters übernehmen. Darüber hinaus könnte ein Anwalt auch prüfen, ob es für die Aufnahme der von Ihnen geplanten Tätigkeit eventuell Fördermöglichkeiten nach dem SGB II oder anderen Rechtsvorschriften gibt. Die Höhe der anwaltlichen Vergütung richtet sich danach grundsätzlich nach den Vorschriften des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes. Daneben blieb auch zu prüfen, ob Sie Anspruch auf Erteilung eines Beratungsscheins haben. Ein solcher Beratungsschein steht hilfebedürftigen Bürgern zu, die nicht in der Lage sind, die anwaltliche Beratung aus eigenen finanziellen Mitteln zu bezahlen. Ein solcher Schein wäre beim zuständigen Amtsgericht zu beantragen.
Bei der vorliegenden Antwort, welche ausschließlich auf Angaben des Kunden basiert, handelt es sich um eine erste rechtliche Einschätzung des Sachverhaltes zum Zeitpunkt der Anfragestellung. Diese kann eine umfassende Begutachtung nicht ersetzen. Durch Hinzufügen oder Weglassen relevanter Informationen kann die rechtliche Beurteilung völlig anders ausfallen.

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