Bezahlte Gartenhilfe gleichzusetzen mit Schwarzarbeit?

Die Ausgestaltung solcher Gartenarbeiten muss nicht notwendig verbotene Schwarzarbeit sein. Je nach Ausgestaltung der Tätigkeit kann es sich aber auch um eine selbstständige Tätigkeit des Bekannten handeln, die dann allenfalls als gewerbliche Tätigkeit anzumelden wäre und gegebenenfalls auch steuerlich durch den Bekannten bei Vorliegen der Voraussetzungen im Übrigen steuerlich als Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit bzw. als sonstige Einkünfte erklärt werden müssen. Umsatzsteuerlich kann der Bekannte gegebenenfalls die Kleinunternehmerregelung nach § 19 UStG in Anspruch nehmen.

Rechtlich muss abgegrenzt werden muss einerseits die verbotene Schwarzarbeit von der erlaubten Nachbarschaftshilfe, andererseits die sozialversicherungspflichtige Tätigkeit von der durchaus in einem freien Rechtsstaat noch erlaubten, selbstständigen, eventuell auch gewerblichen Tätigkeit.

1. Erlaubte Nachbarschaftshilfe

Erlaubte Nachbarschaftshilfe wären Gefälligkeiten, die von Personen aus dem näheren Umfeld wie etwa Verwandten, Freunden oder Nachbarn erbracht werden, die auf gegenseitiger Unterstützung beruhen und die unentgeltlich oder nur gegen ein geringes Entgelt erbracht werden *1).

Unter den beschriebenen Umständen fehlt es vorliegend schon an einer Gegenseitigkeit, ferner dürfte der Bekannte nicht aus der Nachbarschaft stammen, und das Entgelt ist nicht hinreichend gering. Auch die Nachhaltigkeit der Einkünfte spricht für langfristige Gewinnerzielungsabsicht, womit eine reine Gefälligkeit nicht mehr vorliegt. Solche Tätigkeiten werden normalerweise nur entgeltlich geleistet.

Im Ergebnis scheidet eine erlaubte Nachbarschaftshilfe aus.

2. Sozialversicherungspflicht

Somit bleibt als Zweites die Abgrenzung zwischen Selbstständigkeit und sozialversicherungspflichtiger Tätigkeit, die bei derartigen geringfügigen Arbeiten normalerweise als Mini-Job bei der Knappschaft angemeldet wird.

Ein einmaliger Auftrag für Gartenarbeiten an ein spezialisiertes Gartenarbeitsunternehmen ist selbstverständlich problemlos möglich, ohne Verfolgungen wegen Schwarzarbeit befürchten zu müssen.

Ähnliches kann auch in Ihrer Situation gelten, aber Vorsicht:

Je nach der konkreten Ausgestaltung der Tätigkeit wird die Einstufung zwischen Sozialversicherungspflicht und freier Selbstständigkeit anhand von bestimmten Kriterien und Indizien vorgenommen. Dabei kommt es auf die gesamte Situation an.

Typisch für eine Tätigkeit eines Arbeitnehmers: Vertrag, nur ein einziger oder wenige Arbeitgeber, Kündigungsfristen, Urlaubsregelung, regelmäßige Lohnzahlungen, weisungsabhängig, Eingliederung, Arbeit in den Örtlichkeiten des Arbeitgebers, kein eigenes Werkzeug, keine Visitenkarten.

Typisch für Selbstständigkeit: Kein Vertrag, dafür ein Auftrag, allenfalls eine Rahmenvereinbarung z. B. mit abzurechnenden Stundensätzen, Ausschreibungen, Austauschbarkeit der Leistungen, keine Weisungsabhängigkeit, zeitlich oder inhaltlich, viele Auftraggeber, keine Eingliederung, sondern zeitlich unabhängige Bestimmung, wann und wie gearbeitet wird, keine Eingliederung, eigenes Werkzeug, eigene Visitenkarten.

Im Zweifel ist es dabei sicherer, einen Mini-Job anzumelden. Denken Sie dabei auch an die Anmeldung einer Berufsunfall-Pflichtversicherung, die sich gerne ein paar Jahre später mit immens hohen Betragsnachzahlungen meldet für Leistungen, die sie dann gar nicht mehr erbringen muss.

Tipp: Gegebenenfalls wäre auch denkbar, und sicherer, einen Antrag bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung (DRV) auf Statusfeststellung zu stellen. Die Kontaktdaten finden Sie hier *2).

Wenn ja, wie hoch sind die Strafen für beide?

Antwort Rechtsanwalt:

§ 266a StGB (Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt) sieht für den Arbeitgeber Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe vor. Es handelt sich um ein echtes Sonderdelikt. Der Arbeitnehmer wird von dieser Strafe nicht bedroht.

Neben der Strafandrohung gibt es Bußgeldvorschriften im Schwarzarbeitsgesetz (SchwarzARbG) für Schwarzarbeit durch Verletzung von sozialversicherungsrechtlichen Melde-, Beitrags- und Aufzeichnungspflichten (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 SchwarzArbG). Diese Bußgeldvorschrift nach § 8 SchwarzArbG *2) bedroht gleichermaßen den Arbeitgeber wie auch den Arbeitnehmer.

Davon abgesehen riskiert der Arbeitnehmer gegebenenfalls auch eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe wegen Steuerhinterziehung nach § 370 AO *3), sofern er die Einnahmen nicht ordnungsgemäß beim Finanzamt angibt. Das ist allerdings natürlich lediglich die Aufgabe des Arbeitnehmers.

Natürlich ist es noch ein sehr langer Weg bis zu einer strafrichterlichen Verurteilung und normalerweise agieren die Ermittlungsbehörden in diesem Bereich sehr zurückhaltend.

*) Unter meiner Antwort befinden sich:

Fußnoten, Zitate von einschlägigen Gesetzestexten, Urteilen, weiterführende Literatur, Links im Internet etc.
*1) Artikel zur Nachbarschaftshilfe http://www.polizei-dein-partner.de/themen/wirtschaft/detailansicht-wirtschaft/artikel/nachbarschaftshilfe-gefaelligkeit-oder-schwarzarbeit.html

2)Clearingstelle
http://www.clearingstelle.de/kontakt.html
3) Antrag auf Statusfeststellung
http://www.clearingstelle.de/antrag-statusfeststellung.html

*4) 266a StGB
Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt

(1) Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer als Arbeitgeber

1. der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder
2. die für den Einzug der Beiträge zuständige Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt
   und dadurch dieser Stelle vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält.

(3) Wer als Arbeitgeber sonst Teile des Arbeitsentgelts, die er für den Arbeitnehmer an einen anderen zu zahlen hat, dem Arbeitnehmer einbehält, sie jedoch an den anderen nicht zahlt und es unterlässt, den Arbeitnehmer spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach über das Unterlassen der Zahlung an den anderen zu unterrichten, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Satz 1 gilt nicht für Teile des Arbeitsentgelts, die als Lohnsteuer einbehalten werden.

(4) In besonders schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1. aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Beiträge vorenthält,
2. unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege fortgesetzt Beiträge vorenthält oder
3. die Mithilfe eines Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung missbraucht.
   (5) Dem Arbeitgeber stehen der Auftraggeber eines Heimarbeiters, Hausgewerbetreibenden oder einer Person, die im Sinne des Heimarbeitsgesetzes diesen gleichgestellt ist, sowie der Zwischenmeister gleich.

(6) In den Fällen der Absätze 1 und 2 kann das Gericht von einer Bestrafung nach dieser Vorschrift absehen, wenn der Arbeitgeber spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach der Einzugsstelle schriftlich

1. die Höhe der vorenthaltenen Beiträge mitteilt und
2. darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich darum ernsthaft bemüht hat.
   Liegen die Voraussetzungen des Satzes 1 vor und werden die Beiträge dann nachträglich innerhalb der von der Einzugsstelle bestimmten angemessenen Frist entrichtet, wird der Täter insoweit nicht bestraft. In den Fällen des Absatzes 3 gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend.
   *2)
   Schwarzarbeit durch Verletzung von sozialversicherungsrechtlichen Melde-, Beitrags- und Aufzeichnungspflichten (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 SchwarzArbG)

§ 8 Bußgeldvorschriften

(1) Ordnungswidrig handelt, wer

1. a) entgegen § 60 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Ersten Buches Sozialgesetzbuch eine Tatsache, die für eine Leistung nach dem Sozialgesetzbuch erheblich ist, nicht richtig oder nicht vollständig anzeigt,
   b) entgegen § 60 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Ersten Buches Sozialgesetzbuch eine Änderung in den Verhältnissen, die für eine Leistung nach dem Sozialgesetzbuch erheblich ist, nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig mitteilt,
   c) entgegen § 8a des Asylbewerberleistungsgesetzes die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig meldet,
   d) der Verpflichtung zur Anzeige vom Beginn des selbstständigen Betriebes eines stehenden Gewerbes (§ 14 der Gewerbeordnung) nicht nachgekommen ist oder die erforderliche Reisegewerbekarte (§ 55 der Gewerbeordnung) nicht erworben hat oder
   e) ein zulassungspflichtiges Handwerk als stehendes Gewerbe selbstständig betreibt, ohne in die Handwerksrolle eingetragen zu sein (§ 1 der Handwerksordnung)
   und Dienst- oder Werkleistungen in erheblichem Umfang erbringt oder

2. Dienst- oder Werkleistungen in erheblichem Umfang ausführen lässt, indem er eine oder mehrere Personen beauftragt, die diese Leistungen unter vorsätzlichem Verstoß gegen eine in Nummer 1 genannte Vorschrift erbringen.
   (2) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig
3. entgegen § 2a Abs. 1 ein dort genanntes Dokument nicht mitführt oder nicht oder nicht rechtzeitig vorlegt,
4. entgegen § 2a Abs. 2 den schriftlichen Hinweis nicht oder nicht für die vorgeschriebene Dauer aufbewahrt oder nicht oder nicht rechtzeitig vorlegt,

5. entgegen
   a) § 5 Abs. 1 Satz 1 oder 2 oder
   b) § 5 Abs. 2 Satz 1 eine Prüfung oder das Betreten eines Grundstücks oder eines Geschäftsraumes nicht duldet oder bei einer Prüfung nicht mitwirkt,

6. entgegen § 5 Abs. 1 Satz 4 ein dort genanntes Dokument nicht oder nicht rechtzeitig vorlegt oder
7. entgegen § 5 Abs. 3 Satz 1 Daten nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig übermittelt.
   (3) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 Buchstabe a bis c sowie Nr. 2 in Verbindung mit Nr. 1 Buchstabe a bis c mit einer Geldbuße bis zu dreihunderttausend Euro, in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 Buchstabe d und e sowie Nr. 2 in Verbindung mit Nr. 1 Buchstabe d und e mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro, in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 3 Buchstabe a und Nr. 5 mit einer Geldbuße bis zu dreißigtausend Euro, in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1 mit einer Geldbuße bis zu fünftausend Euro und in den übrigen Fällen mit einer Geldbuße bis zu tausend Euro geahndet werden.
   (4) Absatz 1 findet keine Anwendung für nicht nachhaltig auf Gewinn gerichtete Dienst- oder Werkleistungen, die
8. von Angehörigen im Sinne des § 15 der Abgabenordnung oder Lebenspartnern,
9. aus Gefälligkeit,
10. im Wege der Nachbarschaftshilfe oder
11. im Wege der Selbsthilfe im Sinne des § 36 Abs. 2 und 4 des Zweiten Wohnungsbaugesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. August 1994 (BGBl. I S. 2137) oder als Selbsthilfe im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 des Wohnraumförderungsgesetzes vom 13. September 2001 (BGBl. I S. 2376), zuletzt geändert durch Artikel 7 des Gesetzes vom 29. Dezember 2003 (BGBl. I S. 3076),
    erbracht werden. Als nicht nachhaltig auf Gewinn gerichtet gilt insbesondere eine Tätigkeit, die gegen geringes Entgelt erbracht wird.
    (5) Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Vorschriften über Regelsätze für Geldbußen wegen einer Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 oder 2 zu erlassen.

*3) § 370 AO Steuerhinterziehung

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1. den Finanzbehörden oder anderen Behörden über steuerlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht,
2. die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt oder
3. pflichtwidrig die Verwendung von Steuerzeichen oder Steuerstemplern unterlässt
   und dadurch Steuern verkürzt oder für sich oder einen anderen nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt.
   (2) Der Versuch ist strafbar.
   (3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
4. in großem Ausmaß Steuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt,
5. seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger missbraucht,
6. die Mithilfe eines Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung missbraucht,
7. unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege fortgesetzt Steuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt, oder
8. als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Taten nach Absatz 1 verbunden hat, Umsatz- oder Verbrauchssteuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Umsatz- oder Verbrauchssteuervorteile erlangt.
   (4) Steuern sind namentlich dann verkürzt, wenn sie nicht, nicht in voller Höhe oder nicht rechtzeitig festgesetzt werden; dies gilt auch dann, wenn die Steuer vorläufig oder unter Vorbehalt der Nachprüfung festgesetzt wird oder eine Steueranmeldung einer Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung gleichsteht. Steuervorteile sind auch Steuervergütungen; nicht gerechtfertigte Steuervorteile sind erlangt, soweit sie zu Unrecht gewährt oder belassen werden. Die Voraussetzungen der Sätze 1 und 2 sind auch dann erfüllt, wenn die Steuer, auf die sich die Tat bezieht, aus anderen Gründen hätte ermäßigt oder der Steuervorteil aus anderen Gründen hätte beansprucht werden können.
   (5) Die Tat kann auch hinsichtlich solcher Waren begangen werden, deren Einfuhr, Ausfuhr oder Durchfuhr verboten ist.
   (6) Die Absätze 1 bis 5 gelten auch dann, wenn sich die Tat auf Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben bezieht, die von einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union verwaltet werden oder die einem Mitgliedstaat der Europäischen Freihandelsassoziation oder einem mit dieser assoziierten Staat zustehen. Das Gleiche gilt, wenn sich die Tat auf Umsatzsteuern oder auf die in Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 2008/118/EG des Rates vom 16. Dezember 2008 über das allgemeine Verbrauchsteuersystem und zur Aufhebung der Richtlinie 92/12/EWG (ABl. L 9 vom 14.1.2009, S. 12) genannten harmonisierten Verbrauchsteuern bezieht, die von einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union verwaltet werden.
   (7) Die Absätze 1 bis 6 gelten unabhängig von dem Recht des Tatortes auch für Taten, die außerhalb des Geltungsbereiches dieses Gesetzes begangen werden.