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Telefonanbieter gibt Portierung für neuen Anbieter nicht frei

Online-Rechtsberatung von Rechtsanwalt Andreas Fischer
Stand: 31.01.2013

Frage:

Wir haben unseren Telefonanbieter gewechselt. fristgerecht gekündigt bei X. Die Kündigung wurde schriftlich bestätigt zum 17. Januar 2013. Abrechnung ist auch schon erfolgt, aber T. (neue Anbieter) kann uns die Dienstleistung Telefon/Internet nicht anbieten, da X den Port nicht freigibt und das schon seit nunmehr 15 Tagen.

Wir haben keinen Handyempfang Zuhause (wohnen in Waldnähe, Berg) und sind somit von niemandem erreichbar. Auch kann ich von Zuhause nicht mehr geschäftlich arbeiten, mein Mann hat ein mittelständisches Unternehmen.

Was können wir tun, X bittet uns am Telefon nur um Geduld und sagte es dauert manchmal so 7 Tage bis ein Wechsel erfolgt.

Welche Mittel und Möglichkeiten haben wir da etwas zu unternehmen, dass sollte die Öffentlichkeit erfahren, da X im TV Werbung nmacht mit Schnäppchenpreisen und 24 Stunden Service.

Ich warte bis heute noch auf einen Rückruf( habe meine Geschäftstelefon-Nr. angegeben und wann ich erreichbar bin) es hat sich niemand gemeldet. Wir hatten Mai 2012 schon einmal eine Störung und 9 ganze Tage lang kein Tel./Internet.

Bitte helfen Sie uns weiter.

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Antwort:

Der Bundesgerichtshof in Zivilsachen (BGHZ) hat gerade in einer einschlägigen Entscheidung zu Ihrer Frage in einer brandneuen Entscheidung beigetragen, vgl. BGH/ Urteil vom 24.1.2013, III ZR 98/12 *1).
Danach ergeben sich Ansprüche auf Schadensersatz für den Ausfall eines Internetanschlusses, wenn es zu einem mehrwöchigen Ausfall des DSL-Anschlusses kommt.
Die Nutzbarkeit des Internets ist nach dieser Entscheidung ein Wirtschaftsgut, dessen ständige Verfügbarkeit bereits seit längerer Zeit auch im privaten Bereich für die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung typischerweise von zentraler Bedeutung ist. Der Kunde eines Telekommunikationsunternehmens kann daher für den mehrwöchigen Ausfall seines DSL-Anschlusses Schadensersatz verlangen.
Ein „Klassiker“ war die Entscheidung des Amtsgerichts Berlin Charlottenburg *2). Das Urteil ist an der angegebenen Fundstelle als PDF-Datei wiedergegeben. Es wird unbedingt empfohlen, sich diese Datei genau durchzulesen. Das Urteil setzt sich insbesondere mit den AGB (eines anderen Providers) auseinander und mit Fragen der Beweislast.

Sie müssen bei X Internet damit rechnen, dass diese flink und geschwinde Ihre AGB nach Belieben zu Ihren Lasten ändern und anpassen werden. Daher ist ganz wichtig, dass Sie die AGB sichern, so wie Sie den Vertrag abgeschlossen haben. Machen Sie „Screenshots“, und ziehen sachverständige Zeugen hinzu. Auch etwaige Änderungen der AGB sollten akribisch dokumentiert werden.
Den „Krieg“ gegen 1und1 Internet gewinnen Sie, wenn Sie Ihren Fall akribisch genau dokumentieren.
Alle Details sowohl zur Verursachung des Schadens, zur Kausalität und zur fehlenden Vermeidbarkeit müssen dokumentiert sein und müssen vorgetragen werden.
Ohne Gerichtsentscheidung gibt dieser Provider meiner Einschätzung nach niemals nach. Verhandeln lohnt also nicht.
Wenn Ihr Schaden schmerzhaft genug ist, empfiehlt sich folgende Vorgehensweise:
Die vorsätzliche Blockierung Ihres Portierungsantrags ist sowohl eine Vertragsverletzung durch 1und1 Internet (Stichwort positive Vertragsverletzung, Anspruchsgrundlage Treu und Glauben § 242 BBG) als auch eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung, § 826 BGB.
Es gibt ferner Ansprüche auf Schadensersatz aus § 44 Telekommunikationsgesetz (TKG) bei verspäteter Portierung
LG Frankfurt/Main, Urt. v. 25.07.2008, Az.: 3-13 O 61/06
http://www.duessellegal.de/2008/08/01/schadensersatz-aus-44-tkg-bei-verspaeteter-portierung/
Iund1 wird vermutlich ein Zurückbehaltungsrecht wegen noch offener Rechnungen behaupten.
Dieses Zurückbehaltungsrecht wieder könnte wegen Schlechtleistung entfallen sein. Auch für diese Situation hat 1und1 Klauseln parat.
Insgesamt: Überprüfen Sie zunächst genau die AGB des Anbieters. Hier gibt es mit Sicherheit die erwähnten Regelungen zu dieser Situation, Vorbehalte oder Ausschlüsse.
Etwaige unfaire Klauseln bzw. Überraschungsklauseln unterliegen jedoch eventuell der gerichlichen Inhaltskontrolle nach § 307 ff. BGB. Auch dazu sollten Sie gegebenenfalls überprüfen („googeln der Klauseln) und vor Gericht vortragen.
Folgende Klausel von X habe ich gefunden (bitte anhand Ihres Vertrags überprüfen!):
8.3 Wechsel zu einem anderen Anbieter
8.3.1 DSL
Falls der Kunde den bisherigen Telefonanschluss und gegebenenfalls dazugehörige Ortsnetz-Rufnummern von X zu einem anderen Anbieter übertragen bzw. portieren will, obliegt es dem Kunden, im Interesse eines reibungslosen Übergangs dafür Sorge zu tragen, dass der Vertrag mit X fristgerecht gekündigt wird (erfolgt häufig durch den neuen Anbieter) und dass X durch den neuen Anbieter mindestens 14 Tage vor dem angestrebten Wechseltermin den vollständigen, richtig ausgefüllten und unterzeichneten Auftrag mit allen erforderlichen Daten (bei natürlichen Personen sind dies Nachname, Vorname und Geburtsdatum sowie Adresse, bei juristischen Personen Firmenname, Kundennummer und Adresse des Rufnummerninhabers, in beiden Fällen der Wechselwunsch des Kunden und der Name des neuen Anbieters) erhält.

Auch damit müssen Sie sich gegebenenfalls auseinander setzen.
X muss unter Vorlage der obigen Unterlagen (Antrag mit allen erforderlichen Daten) unter Fristsetzung per Einschreiben mit Rückschein zur unverzüglichen Zustimmung zu Ihrem Portierungsantrags aufgefordert werden. Wenn die gesetzte Frist ergebnislos verstreicht, wäre Klage auf Erteilung der Zustimmung und auf Schadensersatz einzureichen.
Denken Sie auch an einen weiteren vereinbarten Haftungsausschluss (hier waren das maximal Euro 12.500).
Sie müssen nun den Ihnen bereits durch den Ausfall entstandenen Schaden genau dokumentieren. Orientieren Sie sich am Urteil des AG Berlin. Besonders muß natürlich zur Schadenshöhe vorgetragen werden. Dabei können auch Prognosen Ihrer Einkommenserwartungen (ohne den Ausfall) eine Rolle spielen.
Diesen Betrag lasten Sie 1und1 Internet zurück, schriftlich, per Einschreiben. Sie mahnen den Betrag sodann – ebenfalls schriftlich – allenfalls noch einmal an und übergeben die Angelegenheit dann einem spezialisieren Anwalt. Sofern der Streitwert (Portierungsantrag + Schaden) weniger als 5.000 Euro beträgt, (§ 23 GVG) besteht vor dem dann zuständigen Amtsgericht kein Anwaltszwang.
Ansonsten ist auch unsere Anwaltssuche zu empfehlen.
http://www.deutsche-anwaltshotline.de/anwaltssuche/suche/index.htm
Stichwort: Internetrecht
Ferner empfehle ich in dieser Situation immer ein „best-worst-case“- Szenarium. Gerichtsurteile sind niemals zu 100 % voraussagbar.
Daher immer erst fragen: Was passiert, wenn Sie einen Prozess – wider Erwarten - nach zwei Instanzen verlieren? Hier sollten Sie sich mit dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz beschäftigen sowie dem Gerichtskostengesetz. Die dabei anfallenden Prozesskosten einschließlich (häufig unfähiger) Gutachter können manchmal den eingeklagten Betrag erreichen oder sogar überschreiten. Wenn Sie dieses „Risikokapital“ nicht übrig haben, sollten Sie gut überlegen, ob der Fall es wert ist. Nach unten hin können Sie andererseits eventuell einen Prozess anhand von Prozesskostenhilfe finanzieren. Dabei wird es aber normalerweise fast unmöglich sein, einerseits einen sehr hohen Schaden nachzuweisen und andererseits fast kein Einkommen. Es sei denn, Sie können darlegen, daß Sie gerade wegen des Ausfalls Einkommenslos geworden sind.
Tipp: Informationen über Ihren Fall an einen oder mehrere Verbraucherschutzverbände können nicht schaden

*) Unter meiner Antwort befinden sich:

Fußnoten, Zitate von einschlägigen Gesetzestexten, Urteilen, weiterführende Literatur, Links im Internet

*1) Zu der zitierten Entscheidung des BGH (noch nicht vollständig veröffentlicht)
BGH Pressemitteilung (PM) Nr. 14 vom 24.1.2013
http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=pm&Datum=2013&Sort=3&nr=62927&pos=0&anz=14&Blank=1
http://www.otto-schmidt.de/news/index/view/id/2412/cat/2/etc.
*2) Urteil des Amtsgerichts Berlin Charlottenburg vom 11.01.2002 (Az.: 208 C 192/01); rechtskräftig; Volltext bei JurPC, abgedruckt in MMR 2002, 258.
Vollständige Wiedergabe des Urteils:
http://www.jurpc.de/jurpc/show?id=20020066
Mehr hierzu bei: http://www.finanztip.de/recht/online/urteile98.htm#ixzz2JjCi0M1e
http://www.domain-recht.de/domain-recht/sonstiges-domain-recht/haftung-schadensersatz-bei-provider-ausfall-10697.html
3) http://www.dr-bahr.com/infos/veroeffentlichungen/aufsaetze/schadensersatz-bei-hosting-ausfall-beispiel-all-inkl-com.html

*3) § 44 TKG
§ 44 TKG
Anspruch auf Schadensersatz und Unterlassung

(1) Ein Unternehmen, das gegen dieses Gesetz, eine auf Grund dieses Gesetzes erlassene Rechtsverordnung, eine auf Grund dieses Gesetzes in einer Zuteilung auferlegte Verpflichtung oder eine Verfügung der Bundesnetzagentur verstößt, ist dem Betroffenen zur Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet. Der Anspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht. Betroffen ist, wer als Endverbraucher oder Wettbewerber durch den Verstoß beeinträchtigt ist. Fällt dem Unternehmen Vorsatz oder Fahrlässigkeit zur Last, ist es einem Endverbraucher oder einem Wettbewerber auch zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der ihm aus dem Verstoß entstanden ist. Geldschulden nach Satz 4 hat das Unternehmen ab Eintritt des Schadens zu verzinsen. Die §§ 288 und 289 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs finden entsprechende Anwendung.

(2) Wer in anderer Weise als durch Verwendung oder Empfehlung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen Vorschriften dieses Gesetzes oder Vorschriften einer auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnung verstößt, die dem Schutz der Verbraucher dienen, kann im Interesse des Verbraucherschutzes von den in § 3 des Unterlassungsklagengesetzes genannten Stellen in Anspruch genommen werden. Werden die Zuwiderhandlungen in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder einem Beauftragten begangen, so ist der Unterlassungsanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebes begründet. Im Übrigen bleibt das Unterlassungsklagengesetz unberührt



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