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Herausnahme aus dem Beförderungsverfahren - Gegenklage?

Online-Rechtsberatung von Rechtsanwalt Andreas Fischer
Stand: 16.10.2012

Frage:

Ich bin Beamter der hessische polizei, seit zwei Jahren bin ich in der A 10 als DGL eingesetzt, was normalerweise in der A 11 besoldet wird.
Im April sagte man mir, dass ich mich nicht auf eine A 11 bewerben solle, da eine A 11 jetzt im Oktober für meine DGL Stelle kommen soll. Im Juni wurde eine A 11 für meinen Posten ausgeschrieben.
Im Juni wurde ich im Dienst mit einer unbekannten Waffe angeschossen. Die eingesetzte Beamtin mit der Spurensicherung betraut sagte beweisgesichert vor Ort, dass sie es freut, dass es mich erwischt hat und unterließ es notwendige Spuren zu sichern. Ich hatte das sofort nach oben mündlich gemeldet und meine Zweifel an der Objektivität der Ermittlungen geäußert. Die Behörde hat das bisher ignoriert. Jetzt haben die Ermittler das Verfahren gegen mich gedreht und einen Verdacht Vortäuschen einer Straftat gegen mich begründet. Die Behörde hat mich nun ohne weitere Prüfung aus dem Beförderungsverfahren wg. dem Strafverfahren herausgenommen. Die Ermittlungsakte weißt mehrere objektive Mängel und Unterlassungen auf und liegt nun bei der STA. Hat eine Klage beim VGA Aussichten, oder Prüft es nur das formelle Vorhandensein eines Strafverfahrens und wertet meine Beschwerden nicht?

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Antwort:

Eine Klage beim Verwaltungsgericht gegen die Herausnahme aus dem Beförderungsverfahren hat dann Aussicht auf Erfolg, wenn die Maßnahme ein rechtswidriger Verwaltungsakt ist und Sie in Ihren Rechten verletzt sind bzw. Sie einen Anspruch auf Teilhabe und Berücksichtigung an dem Beförderungsverfahren haben. Zu denken ist auch an einstweiligen Rechtsschutz.

Dabei sind folgende Kriterien von Bedeutung:

I) Vorverfahren vor Klage

Grundsätzlich ist vor einer Klage vor dem Verwaltungsgericht ein Vorverfahren erforderlich.

Sofern noch nicht vorhanden, sollten Sie um eine schriftliche Ablehnungsentscheidung Ihrer Bewerbung mit Rechtsbehelfsbelehrung bitten.

Gegen einen Ablehnungsbescheid wäre nach allgemeinen Grundsätzen zunächst Widerspruch einzulegen und erst dann ist normalerweise die Klage zulässig. Sofern der Widerspruch keinen Suspensiveffekt hat (aufschiebende Wirkung), kommt entweder noch ein zusätzlicher Antrag auf Anordnung der Aussetzung der Verfügung in Frage, oder direkt ein Antrag auf einstweilige Anordnung bei Gericht.

Zur Wahrung Ihrer Rechtsposition könnten Sie in diesem Rahmen auch beantragen, vorläufig in dem Beförderungsverfahren belassen zu werden bis zum rechtskräftigen Abschluß des Ermittlungs/ bzw. gegebenenfalls Strafverfahrens.

Schließlich könnte man auch an eine Anfechtungsklage bzw. Konkurrentenklage gegen die Beförderungen von Mitbewerbern denken, die Sie übergehen (Beschluss Verwaltungsgericht Wiesbaden 3. Kammer vom 06.06.2012 Aktenzeichen 3 L 1086/11.WI).

Der Antrag wäre entsprechend dem Beschluss zu formulieren wie folgt:

„Es wird beantragt, dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die für die Beförderungsrunde (Bezeichnung) vorgesehene Besoldungsgruppe (Z.B. A 11 gehobener Dienst - Amtmann/Amtfrau) - mit der/dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut entschieden worden ist.

Solch ein Antrag ist zulässig, solange die Ablehnungsentscheidung im Hinblick auf den von der Antragstellerin eingelegten Widerspruch noch nicht bestandskräftig geworden ist (vgl. dazu Hess. VGH, B.v. 17.01.1995 - 1 TG 1483/94 -, HessVGRspr. 1995, 82).

II) Begründetheit – Aussichten einer Klage

Im Rahmen der Begründetheit des Antrags auf einstweilige Anordnung ist dann ein Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO) darzulegen bzw. im Rahmen der Klage die Rechtsverletzung darzulegen.

Hier ist zu prüfen, ob eine Verletzung des nach Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 134 HV (Hessische Verfassung) gewährleisteten grundrechtsgleichen Rechts auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorliegt.

Dazu gibt es gewisse Vorgaben der Rechtsprechung:

Das Bewerbungsverfahren muß fair sein, eine chancengleiche Behandlung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung und die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte umfassen. Schon daran könnte es hier fehlen.

Der Hessische Verwaltungsgerichtshof (Hessischer Verwaltungsgerichtshof (VGH), Beschluss vom 26.10.1993 – 1 TG 1585/93 –, HessVGRspr. 1994, 34) fordert, daß der Dienstherr einen Vergleich vornimmt auf der Grundlage des gesamten für die persönliche und fachliche Einschätzung der Bewerber bedeutsamen Inhalts der Personalakten. Dabei muß der aktuellen Beurteilung wesentliche Bedeutung zukommen.

Die Eignung und Leistung der Bewerber im Hinblick auf das spezifische Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens muß vergleichen werden. Nach Feststellung der insoweit bedeutsamen Tatsachen hat eine wertende Abwägung und Zuordnung zu erfolgen, wobei diese Feststellungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen sind.

Über dieses formelle Begründungserfordernis hinaus muss die Begründung der Auswahlentscheidung inhaltlich den Bedingungen rationaler Abwägung genügen, das bedeutet, vom Gericht nachvollziehbar sein.

Hier kann auf eine neuere Entscheidung des VG Wiesbaden vom 21. Juni 2010 Bezug genommen werden.

Entschieden wurde dort wie folgt (Bei laufendem Disziplinarverfahren):

„Bis zur abschließenden Klärung der Vorwürfe kann ein Bewerber von einer Beförderungsmaßnahme auch dann ausgeschlossen werden, wenn (lediglich) ein Verweis von dem Dienstherrn ausgesprochen worden ist und der Dienstherr deshalb erhebliche Zweifel an der Eignung hegt.“

Beschluss vom 21. Juni 2010 - Az. 8 L 354/10.WI VG Wiesbaden • Beschluss vom 21. Juni 2010 • Az. 8 L 354/10.WI *2).

Das gilt – leider - auch für die Zeit, in der das Disziplinarverfahren ausgesetzt ist bis zum Abschluss eines Strafverfahrens.

Auf den langen und sorgfältig begründeten Beschluss einschließlich der Referenzen höchstrichterlicher Rechtsprechung nehme ich der Länge halber darauf Bezug, in den Fußnoten werden die entsprechenden Passagen aus der Entscheidung zitiert.

Die Rechtsprechung ist da leider sehr schnell mit einem Ausschluß der Bewerbung bei der Hand, so daß im Ergebnis vermutlich die Aussichten der gerichtlichen Weiterverfolgung eher unter 50 % eingeschätzt werden.

Das Gericht sieht hier eine Grenze allenfalls da, wo das Disziplinarverfahren dazu dient und die Intention hat, den Antragsteller abzustrafen. *3)

Diese Grenze könnte allerdings bei Ihnen erreicht bzw. überschritten sein. Sie müssten Sich jedenfalls auf diesen Standpunkt stellen. Dazu haben Sie ja auch entsprechende Beweise.

Bei Ihnen gibt sich wohl nur der Unterschied, daß der Dienstherr nach Ihren Angaben wohl überhaupt kein Disziplinarverfahren gegen Sie eingeleitet hat. Die strafrechtlichen Vorwürfe wurden ja „nur“ von Seiten der Polizei als Ermittlungsbehörde / Staatsanwaltschaft, und nicht als Dienstherr gegen Sie erhoben?

Im Unterschied zu den zitierten Entscheidungen scheint Ihr Dienstherr also Ihnen gegenüber wohl (noch) keine (dokumentierten) Zweifel zu hegen, die einen Ausschluß vom Beförderungsverfahren wirklich rechtfertigen. Zumindest ist das formell nicht dokumentiert.

Es bleibt somit die Frage, ob die Tatsache der gegen Sie laufenden Ermittlungen als solche ebenfalls für einen Ausschluß von der Bewerbung ausreichen, bzw. Anlaß zu ähnlichen „begründeten Zweifeln“ gibt.

Das halte ich für nicht der Fall, mit allem Vorbehalt der Ergebnisse der offenbar korrupten bisherigen Untersuchungen. Hier hilft es meiner Einschätzung nach wirklich nur, möglichst sorgfältig die Beweise für die - geradezu unglaublichen - Vorgänge zusammen zu tragen und zu sichern. Eventuell käme auch eine Kontaktaufnahme mit Anti-Korruptionsbehörden Ihres Bundeslandes in Frage, wobei Hessen leider sich - ähnlich wie Baden-Württemberg - in Sachen Korruptionsbekämpfung bisher nicht sonderlich hervorgetan hatte. Über die Gefährlichkeit Ihrer Gegner auf diesem Gebiet brauche ich wohl kein weiteres Wort zu verlieren. Häufig findet keine echte Korruptionskontrolle statt und die Informationen werden gerade Ihren Gegnern wieder in die Hände gespielt oder "gehen verloren".

Dennoch: Ohne ein flankierendes Disziplinarverfahren gegen Sie, mit begründeten Zweifeln im Sinne der Rechtsprechung an Ihrer Eignung, könnten Sie sich möglicherweise erfolgreich vor dem Verwaltungsgericht doch auf die strafrechtliche Unschuldsvermutung stützen, die Verfassungsrang hat und auch in Art. 6 EMRK verankert ist.

Die Gerichte werden hier eine Interessenabwägung vornehmen müssen. Sofern es neben Ihren Angaben keine weiteren Anhaltspunkte gegen Sie gibt, dann halte ich die Interessen im Ergebnis vielleicht doch nicht so schlecht und schätze sie so gegen 50 % ein.

Sollten Sie rechtliche weitere Beratung suchen, empfehle ich die Anwaltssuche, wobei als Vorauswahl Beamtenrecht oder Öffentliches Recht in Frage kommt

http://www.deutsche-anwaltshotline.de/anwaltssuche/suche/index.htm

Abschließend möchte ich noch auf die Möglichkeit hinweisen, bereits im Ermittlungsverfahren eine Verzögerungsrüge nach dem neuen Verzögerungsrügengesetz einzulegen.

http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/17/038/1703802.pdf

Erfahrungsgemäß beschleunigt das den Vorgang, außerdem haben Sie gegebenenfalls später dann entsprechende Entschädigungsansprüche, wenn das Verfahren irgend wann einmal eingestellt wird bzw. Sie freigesprochen werden, wobei Euro 100,00/ Monat nur der gesetzliche Regelfall sind.

Auf einen weiteren Aspekt möchte ich hinweisen:

Im Rahmen einer späteren Amtshaftungsklage nach den §§ 34, 839 BGB kann Ihnen eventuell entgegengehalten werden, es versäumt zu haben, entsprechende rechtliche Schritte eingeleitet zu haben, vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht vom 18.02.2002, Az. 2 C 19.01 (OVG Schleswig-Holstein Az. 3 L 84/99).

http://www.bundesverwaltungsgericht.de/media/archive/660.pdf

*) Unter meiner Antwort befinden sich:

Fußnoten, Zitate von einschlägigen Gesetzestexten, Urteilen, weiterführende Literatur, Links im Internet etc.

*1) Konkurrentenklage VG Hessen vom 6.6.2012
http://www.lareda.hessenrecht.hessen.de/jportal/portal/t/1pmq/page/bslaredaprod.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=237&fromdoctodoc=yes&doc.id=MWRE120002240%3Ajuris-r00&doc.part=L&doc.price=0.0&doc.hl=1

*2) VG Wiesbaden, 21. Juni 2010
http://openjur.de/u/305871.html

Zitat Rz. 30-31

„Diesen Anforderungen wird die vorliegende Auswahlentscheidung gerecht. Zwar enthält sie keinen eingehenden Eignungs- und Leistungsvergleich der Antragstellerin mit den übrigen Bewerbern. Doch ist dies unschädlich. Die Antragstellerin ist nämlich unabhängig von dem schlechteren Gesamturteil in ihrer letzten Beurteilung wegen der durch das anhängige Disziplinarverfahren hervorgerufenen Zweifel an ihrer Eignung von dem weiteren Beförderungsverfahren ausgeschlossen worden. Dies begegnet nach Auffassung der Kammer keinen durchgreifenden Bedenken.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist der Dienstherr berechtigt, einen Beamten für die Dauer einer gegen ihn durchgeführten disziplinarischen Untersuchung und des gegebenenfalls anschließenden förmlichen Disziplinarverfahrens von einer an sich möglichen Beförderung auszuschließen (Urteil vom 13. Mai 1987 – BVerwG 6 C 32/85 –, Buchholz 236.1 § 31 Nr. 21; Beschluss vom 24.09.1992 – 2 B 56/92 –, Buchholz 236.1 § 42 SG Nr. 1). Denn der Dienstherr würde sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten setzen, wenn er einen Beamten vor der abschließenden Klärung des disziplinarischen Vorwurfs befördert und damit die Befähigung und Eignung des Betreffenden für eine höherwertige Verwendung bejaht, obwohl er zuvor mit der Einleitung disziplinarischer Ermittlungen zu erkennen gegeben hat, dass er Anlass sieht, die Amtsführung oder das persönliche Verhalten des Betreffenden in seinem bisherigen Status zu beanstanden. Eine Beförderung kann solange unterbleiben, bis feststeht, dass der Beamte für die weitere Förderung uneingeschränkt geeignet ist. Es ist nicht ermessensfehlerhaft, wenn regelmäßig dem Beamten das daraus resultierende Risiko auferlegt wird; denn Disziplinarverfahren beruhen in der Regel auf Umständen, die in der Person oder doch in der Sphäre des betreffenden Beamten liegen. Es ist dem Dienstherrn nicht zuzumuten, seinerseits ein Risiko einzugehen, eine Beförderung auszusprechen, wenn Zweifel an der uneingeschränkten Förderungswürdigkeit aufgetreten sind (vgl. BVerwG, B. v. 03.09.1996 – 1 WB 20/96, 1 WB 21/96 –, Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 18).

Diese Grundsätze sind geeignet, auch hier die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin in dem Beförderungsverfahren zu rechtfertigen. Der Umstand, dass die Antragstellerin bereits mit einem Verweis belegt worden ist, die von dem Dienstherrn verhängte Maßnahme also feststeht, ändert hieran nichts. Zwar zieht der Verweis kein disziplinarisches Beförderungsverbot nach sich (Umkehrschluss zu §§ 11 Abs. 4, 12 Abs. 3 HDG; vgl. GKÖD, § 6 BDG RdNr. 25). Auch kann im Rahmen des anhängig gemachten Klageverfahrens gegen den Verweis wegen des Verschlechterungsverbots keine härtere Disziplinarmaßnahme ausgesprochen werden (vgl. Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, § 60 RdNr. 25; Hummel/Köhler/Mayer, BDG, 4. Auflage 2009, § 60 RdNr. 21). Insbesondere steht damit eine Disziplinarmaßnahme, die ein disziplinarrechtliches Beförderungsverbot nach sich zieht, nicht in Rede. Doch ist der Verweis noch nicht rechtskräftig. Nachdem der Antragsgegner durch seine Begründung für den Ausschluss der Antragstellerin zu erkennen gegeben hat, dass er im Hinblick darauf erhebliche Zweifel an der Eignung der Antragstellerin hegt und deshalb für die Dauer des Verfahrens eine Beförderung nicht in Betracht kommt, stellt sich die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin schon aus diesem Gesichtspunkt als rechtsfehlerfrei dar (vgl. auch VG Frankfurt, B. v. 02.10.2003 – 9 G 4156/03 –, zit. nach Juris für den Fall einer Einstellung gemäß § 32 Abs. 1 Nr. 2 BDG). Das Gewicht der erhobenen Vorwürfe und die zu erwartende bzw. hier verhängte Sanktion sind für den Eintritt des Beförderungshindernisses ohne Bedeutung. Es ist allein von Belang, dass das Verhalten der Antragstellerin Anlass gegeben hat, die Möglichkeit einer disziplinarischen Sanktion welcher Art auch immer in Betracht zu ziehen. Mit der Einleitung des Disziplinarverfahrens hat der Antragsgegner zu erkennen gegeben, das jedenfalls ein Anlass zur Beanstandung des dienstlichen Verhaltens der Antragstellerin besteht, vor dessen abschließender Klärung eine Beförderung grundsätzlich ausscheidet (vgl. VG Frankfurt, B. v. 03.02.2009 – 9 L 3461/08.F –, zit. nach Juris). Für eine darüber hinaus gehende Ermessensentscheidung über die (mögliche) nachteilige Berücksichtigung eines Verweises, wie sie nach Rechtskraft der Maßnahme unter Umständen geboten sein mag (vgl. GKÖD, § 6 BDG RdNr. 25), besteht in diesem Verfahrensstadium keine Notwendigkeit. Auch wenn es sich bei einem Verweis um die mildeste Disziplinarmaßnahme handelt, die gegen einen Beamten ausgesprochen werden kann, stellt er doch eine Reaktion auf ein Dienstvergehen dar, das so bedeutsam ist, dass eine nicht disziplinarrechtliche Reaktion als nicht mehr ausreichend erachtet wird (Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, § 6 BDG RdNr. 1). Er dürfte von dem Antragsgegner deshalb selbst dann ausschlaggebend zum Nachteil der Antragstellerin berücksichtigt werden, wenn diese leistungsmäßig mit den anderen Bewerbern gleichstünde.“

*3) Rn. 32 Grenze Abstrafung

„Das Gericht vermag nicht festzustellen, dass das Disziplinarverfahren mit der Intention geführt worden wäre, die Antragstellerin abzustrafen. Eine derartige Annahme verbietet sich schon im Hinblick auf den Umstand, dass die Antragstellerin nach dem Vortrag des Antragsgegners bereits am 29.04.2008 von ihrem Abteilungsleiter nachdrücklich auf die ordnungsgemäße Bedienung des Zeiterfassungsgeräts hingewiesen worden ist. Ob die Verfahrensdauer angesichts der konkreten Umstände noch angemessen war, kann dahinstehen. Auch eine verzögerte Durchführung würde das Herausnehmen der Antragstellerin aus der Beförderungsmaßnahme nicht rechtswidrig machen (vgl. OVG Thüringen, B. v. 16.10.2007 – 2 EO 781/06 –, zit. nach Juris). Dass Gegenstand des Gesprächs zwischen der Antragstellerin und dem Staatssekretär eine Verknüpfung zwischen dem Disziplinarverfahren und der anhängigen Konkurrentenklage gewesen wäre, ist von der Antragstellerin nicht substantiiert dargetan worden. Der Behauptung, der Abbruch des Auswahlverfahrens aus dem Jahre 2009 könnte mit dem Disziplinarverfahren in Zusammenhang stehen, ist der Antragsgegner durch den Hinweis, diese Entscheidung habe sich aus einem parallelen Konkurrentenverfahren vor dem Verwaltungsgericht in XXX ergeben, überzeugend entgegengetreten.“




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