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Arbeitsvertrag - ständige Erreichbarkeit und Probezeit

Online-Rechtsberatung von Rechtsanwältin Bärbel Dimopulos
Stand: 08.01.2012

Frage:

Ich arbeite bei XXX
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1. Derzeit stehe ich in einem 400€ Vertrag mit einer Probezeit von 6 Monate. Diese 6 Monate sind seit dem 01.01.2012 abgelaufen. Nun wurde ich gefragt ob ich Interesse daran hätte auf Teilzeitbasis zu arbeiten mit 80 Std/Monat. Allerdings soll dieser Vertrag wieder mit 6 Monate Probezeit befristet werden. Ist dies rechtens?


2. Mir wurde gesagt, falls ich einen Teilzeitvertrag erhalte, müsse ich 24 Std. erreichbar sein und auch immer an mein Handy gehen. Stimmt dies, das ich immer erreichbar sein MUSS!? Ich verdiente dann die ersten 6 Monate (wegen der Angeblichen Probezeit) 6.50€ und nach der Probezeit 7.00€, da kann doch eigentlich kein Arbeitgeber verlangen das ich 24. Stunden erreichbar sein muss. Mehr Lohn wird nicht bezahlt.

3. Falls ich den Teilzeitvertrag mit den nochmals 6 Monate Probezeit nicht unterschreiben möchte, aufgrund der Probezeit, da ich ja schon 6 Monate Probezeit hatte aufgrund des 400€ Jobs. Darf mir der Arbeitgeber diesen Vertrag dann verweigern wenn ich die 6 Monate Probezeit nicht akzeptiere?

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Antwort:

1. Probezeit:
In Deutschland gibt es die Vertragsfreiheit, mit anderen Worten: Wenn Sie einzelne Passagen Ihres Vertrages geändert haben möchten, der Arbeitgeber aber nicht zustimmt, können Sie ihn nicht zum Vertragsabschluss zu Ihren Bedingungen zwingen. Sie können lediglich durch Verhandlung (und den Hinweis darauf, dass Sie ja schon erprobt sind und gemäß § 622 III BGB längstens 6 Monate Probezeit vereinbart werden können) versuchen, die Probezeit zu verkürzen oder völlig aus dem neuen Vertrag herauszubekommen und den Lohn zu einem früheren Zeitpunkt zu erhöhen.

Eine von beiden Seiten vereinbarte Vertragsänderung, die auf eine weitere Probezeit gerichtet ist, begegnet erheblichen Bedenken, jedenfalls soweit die Probezeit über den Zeitraum des § 622 Absatz III BGB hinaus verlängert wird oder eine Neubegründung nach Ablauf dieses Zeitraums erfolgt (Blomeyer: Aktuelle Rechtsprobleme der Probezeit, NJW 2008, 2812). „Da mit der Vereinbarung einer weiteren Probezeit nach Ablauf des Sechs-Monats-Zeitraums zugleich bezweckt wird, die verkürzte (2-Wochen-)Kündigungsfrist für das Arbeitsverhältnis zu erhalten, stellt sich eine Verlängerung der Probezeit oder eine nachträgliche Neubegründung derselben nach Ablauf der Sechs-Monats-Frist als vertragliche Verkürzung der gesetzlichen Kündigungsfristen gem. § 622 Absatz II BGB dar.“ Diese Kündigungsfristen sind jedoch Mindestfristen, die grundsätzlich nicht zu Lasten des Arbeitnehmers abbedungen werden können, sofern kein anderslautender einschlägiger Tarifvertrag vorliegt“. Soll das ursprüngliche Arbeitsverhältnis also weiterbestehen, ist es – mit Ausnahme der Fälle des § 622 Absatz IV BGB – nach Ablauf des Sechs-Monats-Zeitraums nicht möglich, dieses mit weniger als der Grundkündigungsfrist des § BGB § 622 BGB § 622 Absatz I BGB zu lösen.

In Kenntnis dieses Sachverhalts können Sie (auch erst) unterschreiben, um dann im Falle einer späteren Kündigung auf die zu kurze Kündigungsfrist hinzuweisen und ggf. später den höheren Lohn geltend zu machen.

Von einem sittenwidrigen Lohnwucher wird noch nicht ausgegangen werden können.
Als objektiv unzureichend werden im rechtswissenschaftlichen Schrifttum sowie in der Rechtsprechung nur derart geringe Löhne bezeichnet, die entgegen geltendem Bundesrecht (vgl. hierzu auch: Art. 4 Nr. 1 EuSC) - trotz vollschichtiger Arbeit (das heißt: 40-Stunden-Woche) - nicht einmal das soziokulturelle Existenzminimum (Hartz IV) eines alleinstehenden Arbeitnehmers abdecken.
Anderer Auffassung ist das Bundesarbeitsgericht: Unterschreitet der vereinbarte Lohn die geltenden Sätze der Sozialhilfe, ohne in einem auffälligen Missverhältnis zu vergleichbaren Tariflöhnen zu stehen, besteht einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zufolge noch kein ausreichender Grund, Lohnwucher annehmen zu können.

In Deutschland gibt es keinen gesetzlichen Mindestlohn wie in den meisten EU-Mitgliedstaaten. Es ist also grundsätzlich Sache von Arbeitgeber und Arbeitnehmer, das Gehalt im Arbeitsvertrag individuell zu vereinbaren. Allerdings existieren für einige Wirtschaftszweige branchenspezifische Mindestlöhne, beispielsweise in der Baubranche und im Handwerk für Dachdecker, Maler und Lackierer. Soweit kein branchenspezifischer Mindestlohn vorliegt, können Arbeitgeberverbände und Gewerkschaften eine Lohnvereinbarung in einem Tarifvertrag vereinbaren, der für Unternehmen verpflichtend ist, wenn sie tarifgebunden sind.

Doch auch wenn keine Tarifbindung für den Betrieb besteht, sollte sich ein Arbeitgeber bei der Gehaltskalkulation an den für seine Branche geltenden Tarifverträgen orientieren. Wenn keine einschlägigen Tarifverträge existieren, können verwandte Tarifverträge zur Bestimmung einer angemessenen Lohnhöhe herangezogen werden.

Bereits 1997 hat der Bundesgerichtshof im Rahmen einer Strafverurteilung eines Bauunternehmers, der zwei tschechischen Maurern einen Wucherlohn gezahlt hatte, einen Richtwert vorgegeben: Danach ist ein Lohn sittenwidrig, wenn er unterhalb von zwei Dritteln des in der Branche und Region üblicherweise gezahlten Tariflohns liegt (Beschluss v. 22.04.1997, Az.: 1 StR 701/96). An diesem Grenzwert orientierten sich die Arbeitsgerichte, wenn sie entscheiden mussten, ob ein Lohn sittenwidrig ist.

Diesen Grenzwert des BGH hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil v. 22.04.2009 auf die arbeitsrechtliche Komponente übertragen (Az.: 5 AZR 463/08). Der Entscheidung lag ein besonders schwerwiegender Fall von Lohndumping zugrunde: Eine Portugiesin, die kein Deutsch konnte, war als Hilfskraft in einem Gartenbaubetrieb beschäftigt. Laut dem in Portugiesisch verfassten Arbeitsvertrag arbeitete sie für einen Stundenlohn in Höhe von 3,25 Euro im Monat bis zu 352 Stunden. Sie und ihre Familie bekamen vom Arbeitgeber eine Wohngelegenheit auf dem Betriebsgelände gestellt. Der 5. Senat bestätigte, dass dieser Stundenlohn unter zwei Dritteln des Tariflohns lag. Aus seiner Sicht lag vorliegend zweifelsohne Ausbeutung und damit Lohnwucher gemäß § 138 Abs. 2 BGB vor, was die gesetzeswidrig hohen Arbeitszeiten verdeutlichten.

2. Arbeits- und Bereitschaftszeiten:

In Deutschland gilt auch das Arbeitszeitgesetz (ArbZG).
Nach dessen § 3 darf die werktägliche Arbeitszeit im Schnitt von 6 Monaten nicht mehr als 8 Stunden pro Tag betragen.
§ 5 ArbZG bestimmt, dass nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit der Arbeitnehmer eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens 11 Stunden haben muss. Dies bedeutet z.B., wenn Sie bereits 5 Stunden von 9-14 h gearbeitet hätten, steht Ihnen anschließend eine Ruhezeit von 11 Stunden zu, während der Sie auch nicht über Handy erreichbar sein müssen. Sie dürften dann erst wieder um 8 h des nächsten Tages arbeiten, soweit kein Notfall vorliegt.
Außerdem müssen nach § 11 ArbZG zum Ausgleich für etwaige in Ihrer Branche zulässige Sonn- und Feiertagsbeschäftigung mindestens 15 Sonntage im Jahr beschäftigungsfrei bleiben.

Beck"scher Online-Kommentar, Arbeitsrecht, Stand: 01.12.2011,
Edition: 22, 3. Bereitschaftsdienst,
Randnummer 6: „Bereitschaftsdienst ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch dadurch gekennzeichnet, dass dieser Dienst außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit erbracht wird (BAG 24.1.2006 NZA 2006, 862). Beim Bereitschaftsdienst hat der Arbeitnehmer sich, ohne dass von ihm wache Aufmerksamkeit gefordert wird, für Zwecke des Betriebs an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort innerhalb oder außerhalb des Betriebs aufzuhalten, damit er erforderlichenfalls seine volle Arbeitstätigkeit auf Anweisung hin unverzüglich aufnehmen kann (BAG 17.7.2008 BeckRS 2008, 56368; 25.4.2007 BeckRS 2007, 46436 = NZA 2007, 1108; 11.7.2006 NZA 2007, 155; 16.3.2004 NZA 2004, 927; 29.10.2002 NZA 2003, 1212; krit Baeck/Lösler NZA 2005, 247, 248). Grundsätzlich ist Bereitschaftsdienst danach keine volle Arbeitsleistung, sondern eine Aufenthaltsbeschränkung, die mit der Verpflichtung verbunden ist, bei Bedarf unverzüglich tätig zu werden (BAG 17.7.2008 BeckRS 2008, 56368). Folglich ist der Arbeitnehmer in der Gestaltung seiner Zeit (mit Ausnahme der räumlichen Komponente) frei.

Bereitschaftsdienst kann sich nahtlos an die Regelarbeitszeit anschließen. Deshalb können sich Zeiten der tatsächlich in Anspruch genommenen Arbeitsleistung während des Bereitschaftsdienstes aus arbeitsorganisatorischen Gründen unmittelbar an die reguläre Arbeitszeit anschließen (BAG 25.4.2007 BeckRS 2007, 46436 = NZA 2007, 1108). Der Bereitschaftsdienst setzt auch nicht voraus, dass nur unvorhergesehene Arbeiten anfallen und nur für solche die Arbeitsleistung abgerufen wird. Der Arbeitgeber kann vielmehr von Erfahrungswerten ausgehen, wonach während dieser Zeit auch tatsächlich Arbeit anfällt (BAG 25.4.2007 BeckRS 2007, 46436 = NZA 2007, 1108 für § 15 Abs 6a BAT).“
Randnummer 8: „Bereitschaftsdienst gilt in vollem Umfang als Arbeitszeit, auch wenn der Arbeitnehmer nicht zur Arbeitsleistung herangezogen wurde und ist auf die gesetzliche Höchstarbeitszeit iSd § 3 S 1 ArbZG anzurechnen (BAG 26.6.2010 NZA 2010, 1081; 21.11.2006 BeckRS 2007, 41011; BAG 11.7.2006 NZA 2007, 155; Rn 2.1). Bereitschaftsdienst ist keine volle Arbeitsleistung, sondern eine Aufenthaltsbeschränkung, die mit der Verpflichtung verbunden ist, bei Bedarf unverzüglich tätig zu werden. Damit unterscheidet sich der Bereitschaftsdienst seinem Wesen nach von der vollen Arbeitstätigkeit, die vom Arbeitnehmer eine ständige Aufmerksamkeit und Arbeitsleistung verlangt. Dieser qualitative Unterschied rechtfertigt es, für den Bereitschaftsdienst eine andere Vergütung vorzusehen als für die Vollarbeit (BAG 17.7.2008 BeckRS 2008, 56368; 12.3.2008 NJOZ 2008, 4189; 25.4.2007 BeckRS 2007, 46436 = NZA 2007, 1108; Rn 8.1). Fehlt jedoch eine solche differenzierende Regelung, sind die Zeiten der Bereitschaftszeit in gleichem Umfange vergütungspflichtig wie diejenigen der Vollarbeit (LAG Berlin-Brandenburg 4.2.2010 BeckRS 2010, 68416 = LAGE § 21a ArbZG Nr 1).
Ein Verstoß gegen die guten Sitten (§ 138 Abs 1 BGB) oder der Tatbestand des Wuchers (§ 138 Abs 2 BGB) kommen in Betracht, wenn dem Arbeitnehmer erhebliche Leistungen ohne jede Vergütung abverlangt werden.“

3. Konsequenz:

a) Die doppelte Probezeitvereinbarung ist (wegen der gleichen Tätigkeit und Verstoß gegen § 622 BGB) nicht ganz rechtens.
b) Ständige Bereitschaft verstößt ebenfalls gegen das Gesetz.

Die Frage ist nun, wie Sie sich am geschicktesten verhalten: Unterschreiben und später eine entsprechende Vergütung nachfordern oder (besser) gleich eine (etwas höhere) Vergütung unter Einschluss der Bereitschaftszeiten (und der bereits ausgeschöpften Probezeit) zu verlangen. Soweit Ihr Arbeitgeber mit sich reden lässt und verhandlungsbereit ist (Sie in jedem Fall engagieren möchte), sollten Sie zunächst die 2. Variante wählen und das für Sie bestmögliche Ergebnis zu erzielen versuchen.

Falls Sie keine Wahl haben, können Sie zuerst unterschreiben und hinterher die Unwirksamkeit der verschiedenen Passagen des Vetrages geltend machen bzw. ablehnen, für diesen niedrigen Lohn ständig in Bereitschaft zu sein, ohne zusätzliche Vergütung oder einfach nicht ans Handy gehen, wenn Sie Ihr wöchentliches Soll erfüllt haben oder gerade Ruhezeit haben.
Kündigungsschutz haben Sie dann, wenn bei Ihrem Arbeitgeber mehr als 10 Mitarbeiter beschäftigt werden (§ 23 KSchG); ohne Grund nach § 1 KSchG kann er Sie dann nicht kündigen. Solange er gegen das Gesetz verstößt und Sie nur auf der Einhaltung von Ruhezeiten bestehen, ist dies kein Kündigungsgrund. Soweit Ihr Arbeitgeber allerdings 10 oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt, kann er Sie unter Einhaltung der Kündigungsfrist nach § 622 BGB jederzeit kündigen.



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