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Friseusalon wird aufgegeben - Wird der neue Betreiber die alten Mitarbeiter übernehmen ?


Online-Rechtsberatung von Rechtsanwalt Tim Vlachos
Stand: 27.02.2011

Frage:

Selbständig, habe einen Friseursalon und eine Mitarbeiterin.Nun muß ich zum 30.06.2011 meine Selbständigkeit aufgrund der Krankheit meines Mannes aufgeben. Ich wede Hauptberuflich in einer Firma tätig sein , aber ein Reisegewerbe als Friseurin anmelden, da ich ein paar Kunden bereits seit über 25 Jahrebetreue und dies weiterhin tun möchte. Trotzdem bleibt mir immer noch mehr Zeit für die Pflege meines Mannes und ich verdiene ungefähr dasselbe Geld.
Meine Mitarbeiterin ist jetzt schwanger, voraussichtlicher Entbindungstermin 28.07.2011. Sie arbeitet noch bis 11.06.11, dann beginnt der Mutterschutz (12.06.11-18.09.11) Meine Mitarbeiterin ist nicht verheiratet und möchte das auch nicht in den nächsten ca. 2Jahren.Ich möchte für uns beide die bestmöglichste Lösung.
Falls ich einen Nachfolger bis dahin haben sollte:
- übernimmt dieser mit dem Geschäft automatisch alle Rechte und Pflichten, also ist damit der Mutterschutz, die Elternzeit und die 2Jahre danach meine Angestellte abgesichert?
- muß ich auch dann meiner Mitarbeiterin kündigen und der "Neue" einen Arbeitsvertrag mit Ihr schließen?
- kann dieser sich weigern meine Mitarbeiterin zu übernehmen , da Sie schwanger ist?

Falls ich keinen Nachfolger habe und ich das Geschäft schließe:
- kann ich trtz nicht bestehen des Salons bis Ende Mutterschutz den Lohn auszahlen und mit der KV abrechnen?
-. Muß ich Ihr 2Monate vor Beendigung kündigen bzw. kann ich das?
- welche Nachteile hat das für meine Mitarbeiterin?
- wenn ich ab Juli 11 nebenberuflich ein Reisegewerbe als Friseurin angemeldet habe, ist dann meine Mitarbeiterin immer noch meine Mitarbeiterin und ist Sie dadurch KV und RV-technisch abgesichert?
- bedeutet mein Wechsl von Haupt- zu Nebenberuflich eine Änderungskündigung?
- kann ich im Vorfeld einen Auflösungsvertrag zum 28.07.2014 (wenn das Kind 3 Jahre alt ist) machen, um meine Mitarbeitein abgesichert ist?
- wer zahlt die KV und RV beiträge für Sie während der 3Jahre die man pausieren kann, falls das nicht geht?
- muß Sie sich unter Umständen Arbeitslos melden, wenn Ja , wann? und hat das Nachteile für meine Angestellte?
- was ist die beste Lösung in dieser Situation sowohl für meine Mitarbeiterin als auch für mich?

Ich habe bereits mehrere Male mit der Krankenversichung meiner Mitarbeiterin und auch mit der Handwerkskammer telefoniert, aber irgendwie kommt man da nicht zusammen, da die einen das Ganze Arbeitsrechtlich und die anderen Sozialrechtlich betrachten.


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Antwort:


Sehr geehrte Mandantin,


Unter Maßgabe Ihrer Angaben beantworte ich Ihre Anfrage wie folgt:

Zu 1:
Die Beantwortung dieser Frage orientiert sich am § 613 a BGB. Dort ist der sogenannte Betriebsübergang geregelt.


§613a
Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang
(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.
(2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.
(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.
(4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.
(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:
1. den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,
2. den Grund für den Übergang,
3. die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und
4. die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.
(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.

Für die Beantwortung Ihrer Frage ist vorliegend der Abs. 1 ein.
Danach tritt der neue Inhaber des Betriebs in die Recht und Pflichten aus dem im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisses ein.
Dies bedeutet konkret, dass der neue Inhaber, der Ihren Betrieb zeitlich nahtlos oder nach einer kurzen Unterbrechung bei Übernahme der wesentlichen Betriebsmittel übernimmt, in Ihre bisherige Stellung als Arbeitgeber Ihrer Mitarbeiterin kraft Gesetz eintritt. Dies gilt auch dann, wenn sich die Mitarbeiterin zum Zeitpunkt der Übernahme des Betriebes in Mutterschutz bzw. bereits in Elternzeit befindet. Konsequent zu Ende gedacht führt dies dazu, dass Ihre Mitarbeiterin nach ihrer Rückkehr aus der Elternzeit auch wieder bei Ihrem Betriebsnachfolger weiterarbeiten dürfte.

Zu 2:
Sie müssen das Arbeitsverhältnis im Fall eines Betriebsübergangs nicht kündigen, weil das Arbeitsverhältnis kraft Gesetz auf den Betriebserwerber übergeht. Es ist in diesem Fall weder eine Kündigung und somit auch kein Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages zwischen dem Erwerber und Ihrer derzeitigen Mitarbeiterin erforderlich.
Im Übrigen weise ich auch informatorisch darauf hin, dass eine Kündigung wegen des Betriebsübergangs gegen § 613 Abs. 4 BGB verstoßen würde. ZU anderen besteht im Falle einer nachgewiesenen Schwangerschaft sowieso ein absolutes Kündigungsverbot gemäß § 9 Mutterschutzgesetz.

Zu 3.
Der Betriebserwerber hat im Rahmen des § 613 a BGB keine Möglichkeit, der Übernahme einzelner Mitarbeiter zu widersprechen. Jedenfalls würde ein solcher Widerspruch nicht dazu führen, dass das zwischen Ihnen und der Mitarbeiterin geltende Arbeitsverhältnis nicht auf den Erwerber übergeht. Da es sich um einen gesetzlich geregelten Übergang des Arbeitsverhältnisses geht, hat der Erwerber keine Möglichkeit, der Übernahme des Arbeitsverhältnisses zu widersprechen. Hieran ändert sich natürlich auch nichts, wenn eine Mitarbeiterin im Zeitpunkt der Übernahme des Betriebes schwanger sein sollte.

Zu 4.
Ein solches Vorgehen würde ich an Ihrer Stelle nicht ohne vorherige schriftliche Klärung mit der Krankenkasse der Mitarbeiterin vornehmen. Grundsätzlich sind Sie zwar nicht daran gehindert, die Mitarbeiterin trotz Schließung des Betriebes weiterzubeschäftigten. Allerdings sollten Sie – auch um eventuelle Nachfragen der Krankenkasse von vornherein auszuschließen- die Weiterbeschäftigung trotz eigener Ausübung des Nebengewerbes von vornherein mit der Krankenkasse absprechen. Im Zweifel bliebe das Risiko für die Arbeitnehmerin, die mit Zustimmung der zuständigen Behörde gekündigt worden wäre, überschaubar. Die Arbeitnehmerin würde auch weiterhin im Fall einer Kündigung wegen Schließung des Betriebes das Mutterschaftsgeld erhalten.

Zu 5.
Für den Fall der Schließung des Betriebes ohne Weiterführung durch einen Betriebsübernehmer stellt sich das Problem, dass eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit Ihrer schwangeren Mitarbeiterin grundsätzlich nicht möglich ist. Ihre Mitarbeiterin kann sich nämlich auf den absoluten Kündigungsschutz gemäß § 9 Abs. 1 Mutterschutzgesetz berufen.
Danach ist eine Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung unzulässig, soweit dem Arbeitgeber zur Zeit der Kündigung die Schwangerschaft bekannt war.
§ 9
Kündigungsverbot
(1) Die Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung ist unzulässig, wenn dem Arbeitgeber zur Zeit der Kündigung die Schwangerschaft oder Entbindung bekannt war oder innerhalb zweier Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird; das Überschreiten dieser Frist ist unschädlich, wenn es auf einem von der Frau nicht zu vertretenden Grund beruht und die Mitteilung unverzüglich nachgeholt wird. Die Vorschrift des Satzes 1 gilt für Frauen, die den in Heimarbeit Beschäftigten gleichgestellt sind, nur, wenn sich die Gleichstellung auch auf den Neunten Abschnitt - Kündigung - des Heimarbeitsgesetzes vom 14. März 1951 (BGBl. I S. 191) erstreckt.
(2) Kündigt eine schwangere Frau, gilt § 5 Abs. 1 Satz 3 entsprechend.
(3) Die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle kann in besonderen Fällen, die nicht mit dem Zustand einer Frau während der Schwangerschaft oder ihrer Lage bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung in Zusammenhang stehen, ausnahmsweise die Kündigung für zulässig erklären. Die Kündigung bedarf der schriftlichen Form und sie muss den zulässigen Kündigungsgrund angeben.
(4) In Heimarbeit Beschäftigte und ihnen Gleichgestellte dürfen während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung nicht gegen ihren Willen bei der Ausgabe von Heimarbeit ausgeschlossen werden; die Vorschriften der §§ 3, 4, 6 und 8 Abs. 5 bleiben unberührt.

Allerderdings zeigt § 9 Abs. 3 MuSchG eine Möglichkeit auf, unter welchen Voraussetzungen ein Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit einer schwangeren Mitarbeiterin kündigen kann.
Auf Ihren Antrag könnte die Aufsichtsbehörde eine Ausnahmeregelung zulassen. So besteht grundsätzlich die Möglichkeit, dass die Aufsichtsbehörde bei einer auch teilweisen Stilllegung des Betriebs die Zulässigkeitserklärung ausspricht. Die zuständige Behörde muss vor der Zulässigkeitserklärung die Arbeitnehmerin hören und ggf. weitere Ermittlungen anstellen. Gegen die Entscheidung der Behörde können Rechtsmittel eingelegt werden. Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass eine Kündigung erst nach der Zulässigkeitserklärung durch die Behörde erklärt werden kann; eine bereits vorher ausgesprochene Kündigung ist nichtig und müsste wiederholt werden. Natürlich müsste die Kündigung schriftlich erfolgen. Darüber hinaus müsste in der Kündigung auch der zulässige Kündigungsgrund angegeben sein.
Soweit Sie Hilfe im Kontakt und der Abwicklung eines solchen Zulässigkeitsverfahrens benötigen, können Sie gerne auf mich zukommen.

Wichtig ist in diesem Zusammenhang, sehr geehrte Frau Fechter, dürfte für Sie noch sein, dass Ihre Mitarbeiterin trotz einer solchen Kündigung während der Schutzfristen das Mutterschaftsgeld erhält.
Insofern hätte eine Kündigung in Bezug auf das Mutterschaftsgeld keinen besonderen Nachteil für Ihre Mitarbeiterin.
Weiter möchte ich Sie darauf hinweisen, dass bei einer eventuellen Kündigung (nach Zulässigkeitserklärung) die für das Arbeitsverhältnis geltende Kündigungsfrist eingehalten werden müsste. Dies richtet sich entweder nach einem Tarifvertrag (soweit ein solcher anwendbar ist) bzw. nach den gesetzlichen Regelungen. Im Ergebnis kommt es wesentlich darauf an, wie lange die Mitarbeiterin bei Ihnen beschäftigt war.

Zu 6.
Ob die Mitarbeiterin nach der Schließung des Betriebes und der Aufnahme einer gewerblichen Nebenbeschäftigung noch bei Ihnen beschäftigt ist, hängt letztlich davon ab, ob Sie das bestehende Arbeitsverhältnis mit der Mitarbeiterin kündigen oder nicht. Insofern kommt es im Ergebnis für diese Frage m.M.n. weniger darauf an, wie Sie, gewerbemäßig`` aufgestellt sind, sondern ob das Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung oder auf andere Weise beendet wurde.

Zu 7.
Ob der von Ihnen geplant Wechsel in die gewerbliche Nebenbeschäftigung eine Änderungskündigung darstellt, ist ohne weitere Informationen für mich derzeit nicht zu beantworten.
Allerdings kann ich Ihnen sagen, dass Ihr geplanter Wechsel in der Beschäftigungsart allein keine Änderungskündigung darstellen dürfte.
Eine Änderungskündigung ist im Prinzip eine ,,normale´´ Kündigung mit einigen wichtigen Besonderheiten.
Eine Änderungskündigung liegt vor, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt und dem Arbeitnehmer im Zusammenhang damit die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen anbietet. Die Änderungskündigung besteht also zum einen aus der Beendigungskündigung des Arbeitsverhältnisses und zum anderen dem Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen.
Wie Sie sehen, erfordert dieser Weg eine schriftliche Kündigung und die genaue Formulierung, wie das Arbeitsverhältnis ab dem 1.7.2011 aussehen soll. Ob eine solche Vorgehensweise in Ihrem Fall ratsam ist, halte ich zumindest für zweifelhaft. Zum einen könnte die Mitarbeiterin bei Annahme des Änderungsangebotes den Lohn von Ihnen verlangen. Sie wären auch weiterhin für die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge zuständig.
Zum anderen könnte Ihnen unter Umständen das Finanzamt Probleme bereiten, wenn Sie trotz eines Nebengewerbes eine Angestellte in Vollzeit beschäftigen. Zumindest bei sog. Existenzgründern führt eine solche Konstellation dazu, dass bei einem Angestellten, der mehr als eine geringfügige Beschäftigung ausübt, dem Existenzgründer eine hauptberufliche selbständige Beschäftigung unterstellt wird. Insofern stellt sich in dieser Konstellation das Problem, dass die beabsichtigte nebengewerbliche Tätigkeit rechtlich zu beanstanden wäre, wenn Sie die Mitarbeiterin auch nach Schließung des Betriebes mehr als geringfügig beschäftigen.
Zu 8.
Grundsätzlich sind Sie nicht daran gehindert, einen solchen Aufhebungsvertrag mit Ihrer Mitarbeiterin zu vereinbaren. Allerdings halte ich diese Vereinbarung mit solch einem weit in der Zukunft liegenden Beendigungszeitpunkt für eher ungewöhnlich und im Übrigen auch mit erheblichen Risiken verbunden. Wie bereits oben ausgeführt, blieben Sie bis zu dem vereinbarten Beendigungszeitpunkt Arbeitgeberin. Es dürfte daher mit einem finanziellen Risiko verbunden sein, wenn Sie sich durch einen solchen Vertrag verpflichten, bis zum Jahr 2014 an das Arbeitsverhältnis mit der Mitarbeiterin gebunden zu sein. Darüber hinaus wäre das unter Punkt 7. genannte (mögliche) Problem mit dem Finanzamt weiter präsent.
Ich würde diesen Ansatz nicht weiter verfolgen.

Zu 9.
Wann müsste sich die Mitarbeiterin arbeitslos melden, wenn ein Auflösungsvertag vereinbart würde?
Wichtig ist in diesem Zusammenhang ist die Unterscheidung zwischen der persönlichen Arbeitssuchendmeldung und der persönlichen Arbeitslosmeldung.
Die Arbeitsuchendmeldung ersetzt nicht die persönliche Arbeitslosmeldung. Diese ist wiederum Voraussetzung für den Bezug von Arbeitslosengeld. Die Arbeitnehmerin kann sich frühestens 3 Monate vor Eintritt der Arbeitslosigkeit bei Ihrer Agentur für Arbeit persönlich arbeitslos melden, denn die Mitarbeiterin erhält Arbeitslosengeld frühestens ab dem Tag der persönlichen Arbeitslosmeldung. Liegen zwischen der Kenntnis des Beendigungszeitpunktes und der Beendigung des Arbeits- oder Ausbildungsverhältnisses weniger als drei Monate, hat die Meldung innerhalb von drei Tagen nach Kenntnis des Beendigungszeitpunktes zu erfolgen (§ 38 Abs. 1 SGB III).



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