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Unauffindbarkeit eines Mitglieds der Erbengemeinschaft

Online-Rechtsberatung von Rechtsanwalt Harald Urban
Stand: 02.11.2010

Frage:

Wir sind eine Erbengemeinschaft von 6 Personen - unser Erbe besteht aus einem Haus. Ein Erbe mit dem schon seit ca. 10 Jahren kein Kontakt besteht ist nicht auffindbar. Unter der zuletzt bekannten Anschrift ist er zwar gemeldet, aber wohnt dort nicht mehr (sämtliche Briefe kommt zurück). Dem Notariat ist dies auch bekannt.

Nun ist es so, dass aufgrund einer Fensterrenovierung ein Kredit aufgenommen werden muss. Dies soll mit einer bereits bestehenden Grundschuld abgesichert werden. Die Grundschuld wurde vor dem Ableben der Eltern bestellt.

Nun möchte die Bausparkasse von allen Erben eine Unterschrift wegen der Grundschuld. Beim letzten Kredit der für die Auszahlung eines Erben notwendig wurde, spielte es keine Rolle dass mein verschollener Bruder nicht unterschreiben kann.

Ich war der Meinung, dass wenn die Mehrheit der Erben zustimmt die Geschäftsfähigkeit gewährt ist. Die Bank jedoch ist nicht meiner Meinung.

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Antwort:

Sehr geehrte Mandantin,

ich vermute die Bank hat Befürchtungen die Grundschuld verwerten zu können, wenn ihr die Grundschuld nicht wirksam zur Sicherung des Kredites übertragen wurde.

Da die Grundschuld bereits wirksam zugunsten der kreditgebenden Bank im Grundbuch eingetragen ist, ist keine notarielle Grundbuchverfügung erforderlich. Die Grundschuld kann
auch als Sicherung für künftige Forderungen des Sicherungsgläubigers (also der Bank) herangezogen werden. Da die Bank grundsätzlich zur Vergabe des Kredites bereit ist, schließe ich daß die Erstreckung des Sicherungszweckes auch auf künftige Forderungen nach dem Sicherungsvertrag möglich ist.

Die Erbengemeinschaft insgesamt repräsentiert in Ihrer Gesamtheit den Erblasser. Das bedeutet eine einheitliche Willenserklärung der Erbengemeinschaft ist wie ein Wort des Erblassers zu dessen Lebzeiten (§ 1922 BGB).

Also wäre die von der Bank verlangte Unterschriftsleistung der einfachste Weg eine einheitliche Bindung an Kredit und dessen Besicherung durch die Grundschuld zu erreichen.
Dafür fehlt es eben an der einen Unterschrift.

Im Wege der Vertragsfreiheit, kann die Bank den Abschluss des Kreditvertrages natürlich von „ihren“ Bedingungen abhängig machen.

Aber ich denke, die Bank denkt da zu simpel.
Bei der Mehrheit von Erben gelten die §§ 743, 745, 746,748 BGB (gem. § 2038 BGB).
Das Gesetz verweist auf die Vorschriften über die Gemeinschaft. In ihrem Fall sind insbesondere die §§ 745 und 748 BGB von Interesse.

BGB § 745 Verwaltung und Benutzung durch Beschluss
(1) Durch Stimmenmehrheit kann eine der Beschaffenheit des gemeinschaftlichen Gegenstands entsprechende ordnungsmäßige Verwaltung und Benutzung beschlossen werden. Die Stimmenmehrheit ist nach der Größe der Anteile zu berechnen.
(2) Jeder Teilhaber kann, sofern nicht die Verwaltung und Benutzung durch Vereinbarung oder durch Mehrheitsbeschluss geregelt ist, eine dem Interesse aller Teilhaber nach billigem Ermessen entsprechende Verwaltung und Benutzung verlangen.
(3) Eine wesentliche Veränderung des Gegenstands kann nicht beschlossen oder verlangt werden. Das Recht des einzelnen Teilhabers auf einen seinem Anteil entsprechenden Bruchteil der Nutzungen kann nicht ohne seine Zustimmung beeinträchtigt werden.

BGB § 748 Lasten- und Kostentragung
Jeder Teilhaber ist den anderen Teilhabern gegenüber verpflichtet, die Lasten des gemeinschaftlichen Gegenstands sowie die Kosten der Erhaltung, der Verwaltung und einer gemeinschaftlichen Benutzung nach dem Verhältnis seines Anteils zu tragen.

Die Erbengemeinschaft kann also das der Gemeinschaft gehörende Haus nach den Maßstäben ordnungsgemäßer Verwaltung und Benutzung durch Beschlussfassung der Miterben verwalten. Nach meiner Auffassung bindet der Mehrheitsbeschluss auch den 6ten Erben, wenn er wirksam ist. Damit wäre die Einheitlichkeit der Erklärung gegenüber der Bank auch ohne Unterschrift des abgetauchten Erben gegeben.

Sie müssen zur Herbeiführung des Beschlusses nicht einmal eine formelle Versammlung durchführen, es genügt ein postalischer Umlauf.

Die Rechtsprechung erfordert jedoch, daß alle Erben aus der Gemeinschaft rechtliches Gehör erhalten müssen. Allerdings bewirkt die Versagung rechtlichen Gehörs nicht ohne Weiteres die Unwirksamkeit des Beschlusses, sondern begründet allenfalls Schadensersatzansprüche (BGH 56, 47/56).

Wenn Sie also einen schriftlichen Rundlauf an alle Erben machen und Fünf von Sechs die Aufnahme des Kredites unter Verwendung der bestehenden der Grundschuld als Sicherheit mit Ihrer Unterschrift bestätigen, ist ein wirksamer Mehrheitsbeschluss zustande gekommen.
Sollte der verschollene Miterbe auftauchen, kann er allenfalls seine Miterben in Haftung nehmen, jedoch nicht die Bank.

Daß der verschollene Miterbe Schadensersatz fordern könnte, halte ich eher für ausgeschlossen, wenn er ein Schreiben an seinen offiziellen Wohnsitz erhält und nicht annimmt. Es ist zwar auch möglich, daß im Streitfall ein Gericht eine Zustellung an die bekannt nicht mehr zutreffende Adresse für ungenügend hält. Andererseits gibt es eine Meldepflicht und der verschollene Miterbe hat eigenes Verschulden an seiner fehlenden Erreichbarkeit.
Sollten Sie diese Lösung anstreben, empfehle ich ein zurückkommendes Annahme-Einschreiben ungeöffnet aufzubewahren, um ggf. dem Richter die Gelegenheit zu geben den Umschlag selber zu öffnen und selber wahrzunehmen daß die Beschlussvorlage mittels Einschreiben an den verschollenen Miterben zugestellt wurde.

Sollte sich die Bank dieser rechtlichen Sichtweise nicht anschließen können und einen entsprechenden Mehrheitsbeschluss nicht akzeptieren bliebe noch der Antrag beim Amtsgericht auf einen Abwesenheitspfleger nach § 1911 BGB.

BGB § 1911 Abwesenheitspflegschaft
(1) Ein abwesender Volljähriger, dessen Aufenthalt unbekannt ist, erhält für seine Vermögensangelegenheiten, soweit sie der Fürsorge bedürfen, einen Abwesenheitspfleger. Ein solcher Pfleger ist ihm insbesondere auch dann zu bestellen, wenn er durch Erteilung eines Auftrags oder einer Vollmacht Fürsorge getroffen hat, aber Umstände eingetreten sind, die zum Widerruf des Auftrags oder der Vollmacht Anlass geben.
(2) ....

Der Abwesenheitspfleger ist gesetzlicher Vertreter des Abwesenden und kann in seinem Namen rechtsverbindliche Erklärungen abgeben. Natürlich wird ein Abwesenheitspfleger prüfen, ob die Kreditaufnahme zur Erhaltung des Hauses erforderlich ist und die Risiken der Kreditaufnahme überschaubar sind und nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden. Vorher wird das Gericht prüfen, ob die Erhaltung des Erbes der anstehenden Entscheidungen bedarf.

Für die Pflegschaft fallen Kosten an.



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