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Muss die Maklerprovision bei Wohnungsübergabe bezahlt werden?

Online-Rechtsberatung von Rechtsanwältin Petra Nieweg
Stand: 30.11.2009

Frage:

Wir haben einen Mietvertrag für den 1.12.2009 unterschrieben und bereits ein Kautionssparbuch angelegt, das bei Schlüsselübergabe an den Vermieter überreicht werden soll. Jetzt fordert der Makler seine Provision in voller Höhe zur Schlüsselübergabe I Wohnungsübergabe in bar an? Hat uns gerade die Rechnung nur über den Betrag ohne Mehrwertsteuer, Steuernummer etc. per Fax zukommen lassen. Schon alleine das erscheint mir nicht gerade seriös. Außerdem soll dieser Makler auch zukünftig die Hausverwaltung machen.

Unsere Frage: Muss die Maklerprovision zur Wohnungsübergabe bezahlt werden?
Darf ein Makler auch gleichzeitig Hausverwalter sein und eine Provision verlangen?

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Antwort:

Sehr geehrte Mandant,

die Fälligkeit einer Maklerprovision ist in § 652 BGB geregelt, d. h. bei Erfüllung folgender Voraussetzungen ist die Provision fällig:
1. Es muss ein Maklervertrag mit dem Kaufinteressenten zustande gekommen sein. Maßgeblicher Punkt dabei ist die Verpflichtung des Interessenten, im Erfolgsfalle an den Makler eine Provision für dessen Tätigkeit zu zahlen. Der Abschluss eines Maklervertrages kann dabei ausdrücklich oder aber auch durch schlüssiges, sog. konkludentes Handeln des Kunden erfolgen. Der Maklervertrag ist zwar grundsätzlich nicht formbedürftig, es ist jedoch aus Beweisgründen empfehlenswert, diesen schriftlich abzuschließen.

2. Tätigkeit des Maklers: Nachweis oder Vermittlung. Der Nachweis des Maklers muss sich auf eine dem Auftraggeber bis dahin unbekannte Vertragsgelegenheit beziehen und ihn in die Lage versetzen, mit der anderen Seite direkt in Kontakt treten zu können. Hierzu ist der Kunde im Regelfall nur in der Lage, wenn der Makler ihm das Grundstück oder die Wohnung bezeichnet und Namen und Anschrift des Verkäufers bzw. Vermieters nennt. Dies wird in der Praxis oft versäumt. Die Benennung des Verkäufers/Vermieters ist nur ausnahmsweise entbehrlich, z.B. wenn der Eigentümer in dem betreffenden Objekt wohnt und der Interessent daher keine weiteren Nachforschungen anstellen muss. Vermittlung im Sinne des § 652 BGB bedeutet, dass der Makler auf die Parteien einwirken muss mit dem Ziel, einen Vertragsabschluß herbeizuführen. Er muss also Verhandlungen führen. Hierbei handelt es sich um einen selbständigen Provisionstatbestand, unabhängig von der Nachweistätigkeit, d.h. der Makler kann eine Provision auch durch eine reine Vermittlungstätigkeit verdienen, selbst wenn dem Interessenten das Objekt bereits vorher bekannt gewesen sein sollte.

3. Ursächlicher Zusammenhang ? Kausalität: Die Tätigkeit des Maklers muss für den späteren Vertragsabschluß ursächlich gewesen sein. Hierzu gibt es eine Vielzahl von problematischen Fällen im Maklerrecht. Grundsätzlich gilt aber folgendes: nach der Rechtsprechung genügt es, wenn eine sog. Mitursächlichkeit gegeben ist, d.h. die Tätigkeit muss nicht die alleinige Ursache für den Vertragsabschluß darstellen. Dies ist auch richtig, denn ansonsten könnte praktisch jeder Makler unschwer um seinen Provisionsanspruch gebracht werden. Einem Vertragsabschluß liegen nämlich meist mehrere Ursachentatbestände zugrunde. Die Rechtsprechung schafft zusätzlich eine Beweiserleichterung dadurch, dass sie die Kausalität zugunsten des Maklers vermutet, wenn der Vertragsabschluß der Maklerleistung in einem angemessenem Zeitabstand nachfolgt und der Interessent keine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs nachweist.

4. Es muss ein wirksamer Hauptvertrag (Kauf- oder Mietvertrag) zustande gekommen sein. Nur dann besteht ein Provisionsanspruch. So kann z.B. die wirksame Anfechtung den Hauptvertrag und damit die Maklerprovision wieder zu Nichte machen. Wird allerdings der geschlossene Vertrag im Nachhinein nicht durchgeführt und durch die Parteien z.B. im Nachhinein einvernehmlich nur aufgehoben, dann führt dies nach ständiger Rechtsprechung nicht zu einem Wegfall des Provisionsanspruches. Bei sog. aufschiebenden Bedingungen, z.B. einer Abrede, dass der Vertrag rechtswirksam werden soll, wenn eine bestimmte Genehmigung eintritt, entsteht der Provisionsanspruch erst mit Eintritt dieser Bedingung. So steht es im Gesetz (§ 652 Abs. 1 S. 2 BGB).

Grundsätzlich kann der Makler seine Provision also mit Unterzeichnung des Mietvertrages verlangen, also auch bei Schlüsselübergabe, wenn diese nach Vertragsschluß erfolgt. Vorschüsse darf ein Makler nicht verlangen.
Bei der Vermittlung von Mietwohnungen ist die Höhe der Provision beschränkt, d. h., sie darf maximal zwei Monatsmieten ohne Nebenkostenvorauszahlung plus Mehrwertsteuer betragen. Dies ist im so genannten Gesetz zur Regelung der Wohnungsvermittlung (WoVermittG) geregelt. Hier müssen Sie also unbedingt prüfen, ob die verlangte Summe die vorstehend genannte Obergrenze auch nicht übersteigt.
Nach § 14 UStG besteht für Maklerleistungen auch gegenüber Privatpersonen ausnahmsweise eine Pflicht zur Rechnungsstellung gem. den Anforderungen des UStG, d. h. u. a. Ausweis der MwSt. und Rechnungsnummer, Steuernummer etc.. Das Versäumnis dieser Angaben ändert grundsätzlich aber nichts an der Fälligkeit der Provision, allerdings haben Sie ein Zurückbehaltungsrecht, d. h. Sie könnten zunächst eine ordnungsgemäße Rechnung verlangen und müssten erst anschließend den Rechnungsbetrag zahlen. Das würde sich allerdings erübrigen, wenn hier überhaupt keine Provision verlangt werden dürfte.
Es gibt verschiedene Fälle, in denen der Makler keinen Anspruch auf eine Provision hat.

Der Makler darf keine Provision verlangen, wenn er preisgebundenen oder mit öffentlichen Geldern geförderten Wohnraum (Sozialwohnungen) vermittelt.
In der Regel entfällt sein Anspruch auf Provision auch dann, wenn er gleichzeitig Verwalter ist. Ausnahme: Verwaltet er eine Wohnanlage, nicht jedoch die einzelnen Wohnungen, so kann der Verwalter auch makeln und eine Provision verlangen, entschied der Bundesgerichtshof in einem Urteil (Az.: III ZR 299/02).
Ein Provisionsanspruch entfällt ebenfalls, wenn der Makler gleichzeitig Eigentümer der Wohnung ist.
D. h. nun, verwaltet im vorliegenden Fall der Makler auch die vermittelte Wohnung, dann hat er keinen Anspruch auf eine Provision.
Zusammengefasst heißt das für Sie nun: Prüfung, ob eine Provision überhaupt gezahlt werden muss, d. h. ist der Makler Verwalter der Wohnung, dann Ablehnung der Zahlung unter Hinweis auf diesen Umstand. Ist das nicht der Fall, dann Prüfung, ob die Höhe der Provision nicht die gesetzliche Höchstgrenze übersteigt und Verlangen einer Rechnung gemäß den Anforderungen des § 14 UStG und Geltendmachung Ihres Zurückbehaltungsrechts bis zum Erhalt derselben.
Die Rechnung gem. § 14 UStG muß also folgendes enthalten:
- der vollständige Name und die Anschrift des leistenden Unternehmers und des Rechnungsempfängers,
- die Steuernummer oder Umsatzsteuer-Identifikationsnummer des leistenden Unternehmers,
- das Ausstellungsdatum,
- eine fortlaufende Rechnungsnummer,
- die Bezeichnung der Lieferung oder sonstigen Leistung,
- der Zeitpunkt der Leistung,
- Nettoentgelt
- sowie ggf. im Voraus vereinbarte Entgeltminderungen,
- Steuersatz und -betrag oder Hinweis auf Steuerbefreiung
- und Hinweis auf Rechnungsaufbewahrungspflicht bei Grundstücksleistungen.



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