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Urlaubsansprüche und Mutterschutz ohne schriftlichen Vertrag


Online-Rechtsberatung von Rechtsanwältin Mandy Riedel
Stand: 27.10.2009

Frage:

Ich bin in der 23. Woche schwanger, voraussichtlicher Entbindungstermin ist der 25.02.10 und ich darf seit dem 26.10.09 wegen eines individuellen Beschäftigungsverbotes nicht mehr arbeiten. Eigentlich war vorgesehen, vor Beginn des Mutterschutzes die mir noch verbleibenden gut 100 Überstunden abzubauen und den Resturlaub zu nehmen.
Urlaubsanspruch habe ich noch 4 Tage für 2009 und wohl 8 oder 9 Tage (d. h. bis Ende der Mutterschutzfrist) für 2010.

Ich bekomme seit März 2009 Lohn für 40 Stunden/ Woche, um so Überstunden (anfangs ca. 250) abzubauen. Zuvor wurden mir nur 30 Stunden bezahlt, tatsächlich gearbeitet habe ich immer ca. 35 Stunden. Einen schriftlichen Arbeitsvertrag hatte ich nie, über die geleisteten Arbeitsstunden existieren handschriftliche Aufzeichnungen (die meine Chefin nie gegengezeichnet, ihnen aber auch nie widersprochen hat), außerdem wären sie natürlich aus den Dienstplänen ersichtlich.

Ich möchte jetzt eigentlich Überstunden und Urlaub entweder an den Mutterschutz anhängen und entsprechend etwa 5 Wochen nach dessen Ende in Elternzeit gehen oder mir den entsprechenden Betrag auszahlen lassen. Welche Variante wäre da finanziell günstiger?

Meine Chefin meint nun, sie werde mir die Überstunden nicht abgelten, da ich sie ja normalerweise bis zum Mutterschutz abgebaut hätte, jetzt aber Lohn für 40 Stunden bekomme, die ich ja tatsächlich nicht gearbeitet hätte. Ich kann dieses Argument zum Teil verstehen, sehe aber auch nicht ein, meiner Chefin 100 Arbeitsstunden zu schenken, zumal ich schon lange vor meiner Schwangerschaft mehrfach gebeten habe, meine Arbeitszeit auf ein realistisches Maß zu erhöhen. Wäre ich früher z. B. durch einen Unfall länger krank gewesen, hätte ich ja auch nur für 30 Stunden Krankengeld bekommen, nicht für die tatsächlich geleisteten 35. Über den Urlaubsanspruch haben wir noch nicht geredet, ich fürchte allerdings, dass da ähnliche Schwierigkeiten auf mich zukommen werden.

Meine Chefin weiß, dass ihr durch das Beschäftigungsverbot keine finanzielle Belastung entsteht, steht aber meiner Schwangerschaft grundsätzlich sehr ablehnend gegenüber.
Für mich ist also die arbeitsrechtliche Einschätzung der Situation wichtig, um eine "solide Verhandlungsbasis" zu haben.

Muss meine Chefin z. B. den Urlaub im Anschluss an den Mutterschutz genehmigen oder bin ich da auf ihr Wohlwollen angewiesen? Habe ich Anspruch auf Ausgleich der Überstunden?

Ich bin Physiotherapeutin und seit 7 Jahren bei meiner Chefin angestellt. Unsere Praxis hatte immer weniger als 5 Mitarbeiter. Ich werde demnächst zu meinem Partner nach Österreich ziehen, daher auf keinen Fall an meinen alten Arbeitsplatz zurückkehren. Urlaub bis zum Ende der Elternzeit aufzuheben o. ä., hätte also keinen Sinn für mich.

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Antwort:

Sehr geehrte Mandantin,

Man könnte die Motivationslage Ihrer Arbeitgeberin durchaus verstehen, allerdings sollten Sie diese nicht akzeptieren. Wenn ich Sie richtig verstanden habe, dann war vertraglich, wenn auch nicht schriftlich vereinbart, dass Sie 30 Stunden/Woche arbeiten. Tatsächlich haben Sie stets 35 Stunden gearbeitet. Damit handelt es sich in vielerlei Hinsicht nicht um ?echte? Überstunden. Für eine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall würde beispielsweise in Ihrem Fall nicht die vertraglich vereinbarte Zeit von 30 Stunden, sondern die regelmäßige Arbeitszeit herangezogen werden, § 4 Abs. 1 EFZG. Wird der Arbeitnehmer regelmäßig zu Überstunden herangezogen, ist zur Bemessung der geschuldeten Krankenvergütung auf den Durchschnitt der letzten 12 Monate abzustellen. Damit wären sie im Krankheitsfalle gerade nicht mit 30, sondern mit 35 Stunden vergütet worden.
Bei der Bezahlung von nunmehr 40 Stunden seit März diesen Jahres werden offensichtlich 5 Stunden / Woche Überstunden abgegolten.
Bis zu dem Zeitpunkt, in dem Sie tatsächlich aufgrund des Beschäftigungsverbotes nicht mehr arbeiten, sind natürlich die Überstunden abgegolten. Der hier richtige Weg wäre die Fortzahlung des Gehaltes mit 35 Stunden und Erstattung durch Ihre Krankenkasse in dieser Höhe an die Arbeitgeberin. Die dann verbleibenden Überstunden sind abzurechnen und abzugelten. Das was hier im Grunde geschieht ? ist seitens Ihrer Arbeitgeberin im Verhältnis zur Krankenkasse ? fehlerhaft.
Die Abrechnung der Überstunden können Sie, bis zur Grenze deren Verjährung, § 195 BGB, 3 Jahre ab dem Schluss des Jahres nach Entstehen des Anspruchs geltend machen. Es besteht keine Veranlassung, auf die angesammelten Überstunden zu verzichten. Allerdings müssten Sie den Anfall der Überstunden und jedenfalls die Duldung des Arbeitgebers im Streitfall nachweisen. Wenn die Zeiten arbeitgeberseits nicht abgezeichnet sind, dann könnte man sich hier ggf. über die Öffnungszeiten der Praxis und Ihre regelmäßige Anwesenheit dort, z.B. belegt durch Zeugen behelfen.

Ihr Anspruch auf Urlaub bzw. Urlaubsabgeltung geht Ihnen selbstverständlich nicht verloren. Nachdem Sie offenbar ins benachbarte Ausland gehen und damit nicht an Ihre Arbeitsstelle zurückkehren werden, kommt eine Einbringung in natura wohl nicht in Betracht. Im Moment kann der Urlaub nicht gewährt werden aufgrund des Beschäftigungsverbotes. Es bestünde tatsächlich die Möglichkeit, diesen nach dem Ende des Mutterschutzes zu nehmen, etwa in der Kündigungsfrist bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Die Kündigung müsste ja erklärt werden). Während dessen erhalten Sie die vertragliche Vergütung. Kann der Urlaub nicht mehr genommen werden, etwa aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist er abzugelten. Rechnerisch würde sich hier in der Abrechnung wohl kein Unterschied ergeben.
Wenn Sie den Urlaub nach dem Ende der Elternzeit beantragen, um ihn in natura zu nehmen, sind Sie nicht auf das Wohlwollen Ihres Arbeitgebers angewiesen. Der Arbeitgeber könnte allerdings die Gewährung des Urlaubs zu diesem Zeitpunkt mit dringenden betrieblichen Gründen u. U. verweigern. Tut er dies und kämen Sie anschließend über die Grenze des Verfalls würde ein Schadensersatzanspruch gegenüber dem Arbeitgeber entstehen. Grundsätzlich kann der Arbeitgeber aber die Gewährung des Urlaubs von betrieblichen Erfordernissen abhängig machen.

Ich hoffe, dass Ihre Fragen damit beantwortet sind; andernfalls bitte ich um kurze Nachfrage.

Abschließend weise ich darauf hin, dass die Beantwortung Ihrer Frage hier lediglich eine erste rechtliche Orientierung darstellen kann, die ausschließlich auf dem von Ihnen mitgeteilten Sachverhalt beruht und den Besuch bei einer Kollegin/ bei einem Kollegen nicht ersetzen kann. Denn durch Hinzufügen oder Weglassen von Tatsachen, was sich in einem Gespräch leicht aufklären lässt, kann sich die rechtliche Beurteilung erheblich verändern und zu einer anderen rechtlichen Beurteilung führen.



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