Frage: Kann ein Hauptunternehmer seinem selbständigen Fahrer (Vertrag besteht seit 4 Jahren) von heute auf morgen untersagen, seiner Vertragspflicht nachzukommen und dies durch Dritte mitteilen zu lassen?
Antwort: 1. Zunächst muss geklärt werden, ob Ihr Lebensgefährte Arbeitnehmer bzw. scheinselbständig ist oder ob er tatsächlich selbständig.
Das richtet sich nach folgenden Kriterien:
- Wenn Ihr Lebensgefährte Angestellte hat, spricht das für eine Selbstständigkeit, wenn das nicht der Fall ist, für einen Arbeitnehmerstatus.
- Wenn er seine Arbeitszeit frei einteilen kann, spricht das für die Selbstständigkeit, wenn das nicht der Fall ist, für einen Arbeitnehmerstatus.
- Wenn die verwendeten Arbeitsmittel, hier wohl vor allem das Fahrzeug, ihm gehören, spricht das für eine Selbstständigkeit, wenn das Fahrzeug der Firma Härtel gehört, spricht das für einen Arbeitnehmerstatus.
- Würde ein schriftlicher Vertrag bestehen, könnte auch dessen Wortwahl zur Auslegung herangezogen werden, was hier aber mangels schriftlichen Vertrages nicht geht.
- Wenn Ihr Freund weisungsabhängig handelt, spricht das für einen Arbeitnehmerstatus, wenn er arbeiten kann, wie und wo er will, spricht das für eine Selbstständigkeit.
- Wenn Ihr Lebensgefährte Rechnungen gestellt hat, spricht das für die Selbstständigkeit, wenn er ein Festgehalt bezogen hat, spricht das für den Arbeitnehmerstatus.
Aus diesen Kriterien muss eine Gesamtschau erfolgen.
Aus Ihrer Schilderung heraus kann ich die Zuordnung nicht einwandfrei vornehmen, wenn auch vieles für einen Arbeitnehmerstatus spricht.
Bitte überdenken Sie aber im Einzelnen die oben genannten Kriterien.
Wenn Sie dabei zu keinem eindeutigen Ergebnis kommen, Sie sollten Sie eine ausführlichere anwaltliche Beratung, zumindest per E-Mail, besser aber wohl vor Ort, in Anspruch nehmen.
Sollten Sie zu dem Ergebnis kommen, dass Ihr Lebensgefährte Arbeitnehmer ist, er also nur scheinselbständig war, gilt für die Kündigung Folgendes:
Nach § 622 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) ist für die Kündigung Schriftform vorgeschrieben, das bedeutet, dass eine mündliche Kündigung unwirksam ist. Der Arbeitgeber muss eine schriftliche und unterschriebene Kündigung zustellen, sonst läuft das Arbeitsverhältnis weiter wie bisher.
Für den Fall, dass die Arbeitsleistung, die Ihr Lebensgefährte dem Arbeitgeber anbieten sollte, weiterhin von diesem nicht angenommen wird, sollte er sicherheitshalber einmal schriftlich, das bedeutet hier per Einschreiben, seine Arbeitsleistung dergestalt anbieten, das er auf Aufforderung des Arbeitgebers jederzeit zur Arbeit erscheint.
Sollte eine schriftliche Kündigung noch erfolgen, gelten folgende Kündigungsfristen:
Da Ihr Lebensgefährte vier Jahre im Betrieb beschäftigt war, ist die Kündigung nach § 622 Abs. II Satz 1 Ziffer 1 ein Monat zum Ende des Kalendermonats, gerechnet ab dem Moment, in dem ihm die wirksame Kündigung vorliegt.
Beschäftigungszeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahres Ihres Freundes liegen, werden bei den vier Jahren allerdings nicht mitgerechnet.
Sollte er aus diesem Grund weniger als zwei Jahre bei dem Betrieb beschäftigt gewesen sein, beträgt die Kündigungsfrist nur, aber immerhin noch, vier Wochen zum 15. oder zum Ende des Kalendermonats.
Es gilt beim Arbeitnehmerstatus folgende Besonderheit:
wenn der Betrieb mehr als 10 Arbeitnehmer hatte, gilt das sogenannte Kündigungsschutzgesetz; das bedeutet, dass nicht einfach nur unter Einhaltung der jeweiligen Kündigungsfrist gekündigt werden kann, sondern dass die Kündigung auch einen Grund haben muss;
dieser Grund kann entweder personenbezogen oder betriebsbedingt sein;
für personenbezogene Gründe ergibt sich aus Ihrer Anfrage nichts; für einen betriebsbedingten Grund auch nicht, zumal, wenn die Tour bereits durch einen anderen Arbeitnehmer fortgeführt wird.
Sollten keine Kündigungsgründe vorliegen, wäre die Kündigung deswegen unwirksam. Sie sollten dann mittels Anwalts die Weiterbeschäftigung verlangen und beim Vorliegen einer Kündigung binnen einer Woche Widerspruch dagegen einlegen und binnen drei Wochen Kündigungsschutzklage dagegen erheben.
Da der Anwalt erfahrungsgemäß einige Tage für die Fertigung der Klage braucht, wenden Sie sich bitte unmittelbar nach Zugang einer Kündigung an diesen.
Wenn der Betrieb mehr als 10 Mitarbeiter hat, muss bei der Kündigung auch eine Sozialauswahl stattgefunden haben, das bedeutet, dass die Kündigung auch unwirksam wäre, wenn die Sozialauswahl nicht oder falsch stattgefunden hat.
Grundsätzlich gilt hierbei, dass ein Arbeitnehmer nur dann gekündigt werden kann, wenn es ihm von den ihm vergleichbaren Arbeitnehmern am ?leichtesten? fällt, wenn er also am jüngsten ist, am wenigsten Kinder hat, die er versorgen muss, wenn er nicht verheiratet ist, und am kürzesten im Betrieb ist.
Bei der Berechnung der 10 Arbeitnehmer gelten einige Besonderheiten, so gelten zum Beispiel Mitarbeiter, die weniger als 20 h arbeiten, nur ½, welche, die von 20 h bis 30 h arbeiten, ¾, und welche, die mehr als 30 h arbeiten, ganz bei der Zählung.
Sollte es hier knapp werden entweder wegen der Std-Zahlen oder wegen der Zahl der Arbeitnehmer, gilt auch hier, dass Sie weitere anwaltliche Hilfe in Anspruch nehmen sollten.
Sollten Sie zu dem Ergebnis kommen, dass Ihr Freund selbstständig ist, stellt sich die weitere Frage, ob ein Dienst- oder ein Werkvertrag abgeschlossen worden ist.
Für einen Dienstvertrag nach § 611 BGB spricht, dass es sich um eine allgemeine laufende Tätigkeit handelt; vgl. BGH NJW 2000, Seite 1107; und 2002, S. 595; Palandt, BGB, 67. Auflage 2008, Einführung vor § 631 Rn 8.
Für einen Werkvertrag nach § 631 BGB spricht allerdings, dass er einen bestimmten Erfolg geschuldet hat, nämlich Kühlware und Leergut zu transportieren.
Wie so oft ist die Abgrenzung zwischen diesen beiden Vertragstypen schwierig; sie macht folgenden Unterschied:
Wenn es sich um einen Dienstvertrag handelt, gelten folgende Kündigungsfristen:
- Wenn die Vergütung nach Tagen bemessen war, kann jeden Tag für den Ablauf des folgenden Tages gekündigt werden.
- Wenn die Vergütung nach Wochen bemessen war kann spätestens am ersten Werktag einer Woche für den Ablauf des folgenden Samstags gekündigt werden,
- Wenn die Vergütung nach Monaten bemessen ist, kann spätestens am 15. eines Monats für den Schluss des Kalendermonats gekündigt werden
- Wenn die Vergütung nach Vierteljahren oder nach längeren Zeitabschnitten bemessen ist, kann unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Wochen für den Schluss eines Kalendervierteljahres gekündigt werden,
- Wenn die Vergütung nicht nach Zeitabschnitten bemessen ist, kann jederzeit gekündigt werden; das bedeutet, sofort.
Wenn aber die Erwerbstätigkeit Ihres Lebensgefährten vollständig oder hauptsächlich durch das Dienstverhältnis bei der Firma Härtel in Anspruch genommen worden ist, muss diese eine Kündigungsfrist von zwei Wochen ein halten.
Für eine Kündigung eines Dienstvertrages ist keine Schriftform vorgesehen, diese kann also mündlich erfolgen.
Sollten Sie zu dem Ergebnis kommen, dass es sich um einen Werkvertrag gehandelt hat: dieser könnte jederzeit gekündigt werden.
Wie schon oben bei der Unterscheidung von Selbstständigkeit und Arbeitnehmerstatus, gilt auch hier, dass, wenn Sie die Einordnung zwischen Werk- oder Dienstvertrag nicht sicher vornehmen können, Sie weitere anwaltliche Hilfe vor Ort in Anspruch nehmen müssten.
Rechtsanwalt Peter Muth
Frage: Fristlose Kündigung einer freiberuflichen Tätigkeit. Am Freitag habe ich das Einschreiben meines Arbeitgebers abhgeholt, fristlose Kündigung wegen Lohnpfändung und magelnde Datenpflege. Ich bekomme Provision und bin seit November für die soziale Initiative tätig und habe noch keinen Cent verdient, alle arbeiten sind Lobbyarbeiten, die mich jetzt nach knapp einem Jahr endlich zum Erfolg bringen sollten. Mangelde Datenpflege ist völlig aus der Luft gegriffen, da jeder Mitarbeiter an die Access Datenbank arbeitet und es ständig zu Speicherüberschneidungen führt, dann wird eine Datenbank gelöscht und man kann wieder alles eingeben. Ich habe Sicherheitskopien der Datenbanken und dort ist alles richtig ordnungsgemäss eingepflegt.
Seit März diesen Jahres habe ich Probleme mit dem "Geschäftsführer" des Vereines, weil mir Unregelmässigkeiten aufgefallen sind. Es werden Artikel oder Pressemeldungen verfasst und der Autor ist ein Angestellter, der schon lange nicht mehr für die Initiative tätig ist usw. Seit diesem Zeitpunkt setzt er mich unter Druck, emails habe ich als Beweis, entzieht mir Projekte, meine Kunden werden an andere Berater weitergeleitet usw. Obwohl wir angeblich als freie Unternehmer für die Initiative tätig sind, hat er uns komplett unter Kontrolle und hat mir einfach meine Projekte weggenommen. Und jetzt die Kündigung, mir ist aufgefallen, dass die Unterschrift auf meinem Arbeitsvertrag und auf der Kündigung keine Übereinstimmung haben, obwohl sie eigentlich von der selben Person unterschrieben sind. Habe ich eine Chance vor Gericht? Oder könnte man eine Abfindung erreichen, auch wenn ich keine Provision bekommen habe? Ich habe so viele Stunden Arbeit in diese freiberufliche Tätigkeit gesteckt!
Antwort: Dabei möchte ich zunächst darauf hinweisen, dass mir ein Grund für eine fristlose Kündigung nach Ihrer Sachverhaltsschilderung nicht ersichtlich ist. Denn eine fristlose Kündigung bedarf stets des Vorliegens und ggf. Nachweises eines wichtigen Grundes. Da eine fristlose Kündigung somit gem. § 626 BGB die ultima ratio sein soll, ist im Vorfeld grds. eine Abmahnung erforderlich, die es in Ihrem Fall offenbar nicht gab.
Des weiteren sind die Vorwürfe ? wie Sie mitteilen ? insofern haltlos, als Sie sehr wohl über eine ordnungsgemäss archivierte Version der DB verfügen. Eine mangelnde Datenpflege liegt daher nicht vor. Auch der weitere angegebene Grund Lohnpfändung berechtigt den Arbeitgeber nicht zu einer fristlosen Kündigung.
Es wäre daher zu erwägen, eine Kündigungsschutzklage innerhalb von 3 Wochen ab Zugang der Kündigung (Ausschlussfrist!) beim Arbeitsgericht einzureichen.
Denn aller Voraussicht nach ist die fristlose Kündigung aus den o.g. Gründen als unwirksam zu beurteilen. Hierbei ist allerdings zu bedenken, dass das Arbeitsgericht feststellen könnte, dass Ihrerseits nicht eine echte freiberufliche Tätigkeit vorgelegen hat, sondern eine scheinselbständige Tätigkeit, sofern Sie über keinen weiteren Arbeitgeber und keine eigenen Angestellten verfügen. In diesem Fall wäre zu beachten, dass Ihr Verdienst sozialversicherungspflichtig würde.
Der Vorteil einer etwaigen Abfindung, die allerdings im Normalfall gem. § 1a KSchG lediglich 0,5 Bruttomonatsverdienste pro Beschäftigungsjahr beträgt, wäre daher gegen einen etwaigen Nachteil aus der Sozialversicherungspflicht abzuwägen...
Unabhängig von dieser Möglichkeit der Einreichung einer Kündigungsschutzklage ist allerdings Ihr Anspruch auf Vergütung zu beurteilen.
Denn hierzu bestimmt § 612 BGB, dass eine Vergütung als stillschweigend vereinbart gilt, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.
Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.
Da Sie seit knapp 1 Jahr für den Arbeitgeber tätig sind, aber noch keinen Cent erhalten haben, können Sie daher in jedem Fall auf einer üblichen Honorierung Ihrer Tätigkeit bestehen. Die Frage der Üblichkeit wird dabei nach Ihrem Aufgabengebiet im Vergleich zum Aufgabengebiet anderer Mitarbeiter bzw. freiberuflich Tätiger vom Gericht festgelegt.
Diesen Anspruch können Sie innerhalb der 3jährigen Verjährungszeit geltend machen.
Rechtsanwältin Andrea Fey
Frage: Ich bin Mitglied in einem Online Game. Dort wurde mir mein Account gesperrt, weil ich angeblich gegen die AGBs Paragraph 10.4 verstoßen hätte, der besagt, dass man seine Items nicht gegen Euros verkaufen darf. Jedoch war dies nie der Fall. Ich hab mir ledeglich mal Angebote machen lassen per E-Mail sonst nix. Und mein Account rückt der Betreiber nicht raus.
Hab ich eine Chance meinen Account wieder zu bekommen.
Antwort: Sehr geehrter Mandant,
§ 10.4 der AGB lautet wie folgt:
10.4 Dem Nutzer ist es ausdrücklich untersagt, die items . in welcher Form auch immer . an Dritte zu verkaufen, zu vermieten oder anderweitig anzubieten. Ein Verstoß gegen diese Bestimmung führt zur Kündigung aus wichtigem Grund nach Ziff. 4.3.
Ihre Frage kann ich wie folgt beantworten:
Die AGB sagen eindeutig aus, dass auch das Anbieten der items zu einer Kündigung aus wichtigem Grund führen kann. Daher ist hiervon nach meinem Dafürhalten auch das Einholen von Angeboten umfasst, was in Ihrem Fall ja unstreitig vorliegt. Aus diesem Grund ist die Kündigung des Accounts nach den Bestimmungen der AGB rechtmäßig, so dass ich Ihnen leider keine Aussichten auf einen rechtlichen Erfolg machen kann.
Überprüfbar wäre noch, inwieweit die Ziffer 10.4 der AGB des gesetzlichen Vorschriften entspricht und den Spieler ggfs. unangemessen benachteiligt. Meiner Einschätzung nach ist die Klausel rechtlich nicht zu beanstanden. Ich halte es aber durchaus für möglich, dass ein Gericht dies auch anders beurteilen kann. Die Erfolgsaussichten sind meiner Einschätzung nach aber gering.
Rechtsanwalt Alexander Peter Taubitz
Frage: Ich habe eine Software geladen. Ich mußte mich registrieren usw. Habe jetzt einiges über den Anbieter gelesen. Ich habe in der zwischenzeit eine Zahlungaufforderung von 60 Euro bekommen. Dagegen habe ich schriftlich Wiederspruch eingereich! Mir wurde nur per Mail die Kündigung bestätigt, aber mit Zahlungsaufforderung und einer Vertagslaufzeit von 12 Monaten. Heute habe ich eine Mahnung bekommen von einem Zahlungsmanagement in Höhe von 99 Euro. Was soll ich nur tun?
Antwort: Sehr geehrter Mandant,
gerne nehme ich zu den von Ihnen aufgeworfenen Fragen im Zusammenhang mit einer etwaigen Zahlungsverpflichtung Ihrerseits Stellung:
Dabei möchte ich zunächst darauf hinweisen, dass diese Firma bereits einschlägig bekannt ist und eine Vielzahl von Kunden zu Zahlungen aufgefordert wurden.
Auch wenn Sie Ihre Daten angegeben haben, liegt darin nicht zwingend ein Abo/Zugangsvertrag für mehrere Monate.
Ich möchte Ihnen daher empfehlen, die Gegenseite zunächst aufzufordern, Ihnen den angeblichen Vertragsabschluss nachzuweisen. Denn in einem etwaigen gerichtlichen Verfahren wäre die Firma ebenfalls beweispflichtig für das Zustandekommen eines wirksamen Vertrages. Sollte die Firma Ihnen daraufhin einen Screenshot einer Anmeldung Ihrerseits zukommen lassen, ist vor Veranlassung einer Zahlung weiter zu prüfen, ob tatsächlich ein wirksamer Vertragsabschluss vorliegt, ob nämlich die Kostenpflichtigkeit der Seite deutlich aus dem Inhalt der Homepage hervorgeht Insbesondere bei der Registrierung müssen Sie auf die Zahlungspflichtigkeit ausreichend deutlich hingewiesen werden. Denn anderenfalls läge ein wirksamer Vertrag wegen Verstoßes gegen die Preisangabenverordnung und gegen § 305c BGB, sog. überraschende Klausel, nicht vor.
Des weiteren empfehle ich Ihnen zur Vermeidung der Entstehung einer etwaigen Zahlungsverpflichtung, rein vorsorglich einen etwaigen Vertrag wegen arglistiger Täuschung, die in der nicht ausreichend deutlichen Kenntlichmachung der Zahlungspflichtigkeit besteht, per Einschreiben anzufechten.
Diese Schritte Ihrerseits sollten selbstverständlich in nachweisbarer Form, also per Einschreiben, versandt werden.
Des weiteren empfehle ich Ihnen, Ihre regionale Verbraucherschutzzentrale von dem Vorgang zu unterrichten und bei der Polizei Strafantrag wegen Internetbetrugs zu stellen.
Aufgrund der o.g. Umstände ist bislang kein Fall bekannt, in dem die Firma es gewagt hätte, ein gerichtliches Mahnverfahren o.ä. einzureichen.
Rechtsanwältin Andrea Fey
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